چکیده
امروزه در جامعه، زندگی همه افراد را قرارداد های مختلفی فرا گرفته است و انسان از طریق قرارداد ها بیشتره نیاز های خودش را تامین می کند اعم از بیع و نکاح و... ؛ اکثر پیمان های شرعی در احکام اسلامی، جزء امور امضائی می باشند یعنی از زمان های گذشته بین مردم وجود داشته و شارع مقدس با ضابطه شرعی ان را امضاء کرده است . دین اسلام شرائطی را برای صحت و لزوم قرارداد ها یا همان عقود شرعی تعیین کرده است . یکی از شروط ،خواندن صیغه مخصوص هر عقد است که اختلاف فقها در این مسئله به طور کلی به دو دیدگاه لزوم خواندن صیغه به زبان عربی و عدم لزوم خواندن به زبان عربی و با بررسی دلیل دو طرف، ادله ی قائلین بر عدم لزوم مستحکم و قوی تر است.
کلمات کلیدی: عربیت – عقد – نکاح – صیغه عقد
بیان مسئله
امروزه در بازار مسلمانان قرارداد های زیادی بین مسلمین جاری می شود ؛ از عقد نکاح گرفته تا عقد بیع و سایر عقودی که هر روزه اتفاق می افتد .
فقها برای معاملات شروطی را ذکر کرده اند ؛ یکی از شروط اختلافی بین فقهای متقدم و متاخر، عربی بودن الفاظ صیغه عقود است.
این سوال مطرح می شود که ایا مسلمانانی که مسلط بر زبان عربی نیستند، می توانند الفاظ را غیر عربی جاری کنند یا خیر؟ به بیان دیگر ایا جاری ساختن الفاظ به زبان فارسی و ... صحیح است و اثر مترتب می شود؟
1. مفاهیم
1-1. اشتراط
1-1-1.لغوی:
درلغت به تعهدی که در ضمن قراردادی امده، شرط گفته می شود. تعابیر اهل لغت در تعریف شرط، مشابه است.
1-1-1-1.«الزام الشیء و التزامه فی البیع و نحوهم» یعنی متعهد ساختن و پذیرش تعهد در ضمن عقد بیع و مانند ان .(القاموس المحیط\ج2\ص368)
2-1-1-1. همین تعبیر در تاج العروس، لسان العرب و المنجد، تکرار شده است.(تاج العروس \ج10\ص305-لسان العرب\ج7\ص82-المنجد\ص382)
2-1-1. اصطلاحی:
واژه شرط در دانش های گوناگون، همچون نحو، فلسفه، اصول، فقه و حقوق به کار می رود و در هر یک، معنای مخصوصی دارد . در این تحقیق، شرط در اصطلاح فقهی محل بحث است و منظور از ان ،«تعهدی تبعی است که متعاقدین ان را ایجاد می کنند .» می باشد.
در نصوص دینی، واژه شرط در معانی مختلف به کار رفته است که به برخی از آن‌ها اشاره می‌شود.
شرط در قران
در قرآن کریم کلمه شرط یا شروط به کار نرفته است؛ تنها کلمه «اشراط»یک بار به کار رفته است: «فقد جاء اشراطها» (سوره محمد \18) که آن هم مربوط به قیامت است و به معنی نشانه‌ها و علامت‌های قیامت است. ولی مفاد شرط در برخی آیات شریف آمده است؛ از جمله در آیه بیعت زنان مؤمن با پیامبر اکرم (ص) چنین آمده است:
ای پیامبر هرگاه زنانی که ایمان آورده‌اند نزد تو آیند که با این شرایط با تو بیعت کنند، که هیچ چیزی را شریک خداوند قرار ندهند، دزدی نکنند و.... (ممتحنه \ ایه 12)
یا در داستان حضرت موسی (ع) در موضوع ازدواج آن حضرت با یکی از دختران شعیب، آمده است که حضرت شعیب چنین پیشنهاد می‌کند:
می‌خواهم یکی از دو دخترم را به همسری تو درآورم به شرط آن‌که هشت سال اجیر من باشی. (قصص\22)
مفاد وجود حرف علی در «علی ان لایشرکن»و «علی ان تأجرنی»شرطیت است؛ هرچند واژه شرط به کار نرفته است.
شرط در روایت
واژه شرط در روایات به معانی مختلفی آمده است؛ از جمله:
حکم
امام باقر (ع) می‌فرماید:
از امیر المؤمنین (ع) درباره مردی پرسیده شد که در ضمن عقد نکاح برای همسرش به نحو شرط نتیجه، شرط کرده بود که اگر ازدواج کند یا او را ترک کند، همسرش مطلقه باشد. امام این شرط را باطل دانستند:«فقال (ع) شرط الله قبل شرطکم» یعنی شرط خدا پیش از شرط شما است.(وسائل الشیعه\ج15\باب20\از ابواب مهر\ح6)
شرط اول به معنی حکم است؛ یعنی حکم خدا قبل و مقدم بر شرط شما است.
شرط در حقوق
در قانون مدنی، از شرط دو گونه تعبیر شده است که هر کدام ناظر به یکی از اقسام شرط است. در ماده ۲۳۳ چنین آمده است:
.1امری است محتمل الوقوع در آینده که طرفین عقد یا ایقاع، پدید آمدن اثر حقوقی عقد و ایقاع را (تماماً یا بعضاً) بر وجود آن متوقف می‌سازند. (حقوق مدنی ماده233 – محمد جعفر لنگرودی\ترمینولوژی حقوق
\ص380)این تعریف ناظر به دو قسم از اقسام شرط است شرط فعل یا شرط نتیجه. در ماده ۲۳۵ قانون مدنی تعبیر دیگری آمده است:
2. وصفی است که یکی از طرفین عقد، وجود آن را در مورد معامله تعهد کرده باشد بدون اینکه آن وصف، محتمل الوقوع در آینده باشد. (حقوق مدنی ماده 325)
مورد دوم ناظر به شرط وصف است.
شرط در فقه
در جوامع فقهی، به ویژه در آثار قدما، مطلبی در باب تعریف شرط و ماهیت آن دیده نمی‌شود؛ آنچه هست مسائل و فروع مربوط به آن است. قدیمی‌ترین نص در تعریف شرط، سخن شهید اول است در القواعد و الفوائد که می‌فرماید:
شرط در لغت به معنی علامت و نشانه است؛ و در عرف، آن چیزی است که تأثیر گذاری مؤثر بر وجود آن متوقف است نه وجود خود مؤثر. از ویژگی‌های آن، این است که از عدم آن، عدم مشروط لازم می‌آید؛ ولی از وجود آن، وجود مشروط حتمی نیست؛ مانند شرط طهارت برای نماز و سال برای زکات . (شهید اول، القواعد و الفوائد\ج1\ص64)
مرحوم شهید، نخستین فقیهی است که به تعریف شرط پرداخته است ولی چنان‌که ملاحظه می‌شود تعریف وی بسیار بسیط و در حد اشاره است. از آن‌جا که مرحوم شیخ انصاری تنها فقیهی است که به مبحث شرط به‌طور مستقل و مبسوط پرداخته، سخن او در تعریف شرط نیز می‌تواند سخنی محوری باشد. به ویژه آن‌که فقهای بعد از وی نیز به تبعیت از ایشان، بحث شرط را مورد توجه قرار داده‌اند. بنابراین فهم معنی شرط از نگاه شیخ انصاری می‌تواند از اهمیت خاصی برخوردار باشد؛ چرا که بدون فهم درست آن، سخن دیگر فقها - که در حقیقت حاشیه بر سخن شیخ است - در تعریف شرط، قابل فهم نخواهد بود.
1. نظر شیخ انصاری
شیخ در دو جا متعرض معنی شرط شده است:یک جا به اجمال و دیگری به تفصیل. در بحث معاطات این پرسش مطرح است که آیا لزوم، شامل معاطات هم می‌شود یا به آن‌جا اختصاص دارد که پای لفظ در میان باشد؟ ایشان می‌فرماید لزوم شامل معاطات هم می‌شود و در مقام استدلال به نبوی شریف «المؤمنون عند شروطهم «استدلال می‌کند؛ به این تقریر که:«فان الشرط لغةً مطلق الالتزام فیشمل ما کان بغیر لفظ»یعنی اینکه شرط در لغت به معنی هرگونه التزام است؛ خواه توسط لفظ باشد یا غیر لفظ؛ و معاطات تعهد و التزام بدون لفظ است و لازم الوفاء.
مبسوط تر در باب شروط، به تعریف شرط و ماهیت آن می‌پردازد و می‌فرماید:
شرط در عرف بر دو معنی اطلاق می‌شود:یکی معنی حدثی که در این صورت، شرط مصدر است و فعل شَرَطَ و اسم فاعل شارط و اسم مفعول مشروط.... از آن مشتق می‌شود و ریشه می‌گیرد. معنی دوم این است که شرط آن چیزی است که از نبود آن، نبود چیز دیگری (مشروط )لازم می‌آید؛ بدون توجه به اینکه آیا از وجود او وجود آن دیگری لازم می‌آید یا خیر؟ در این صورت، شرط اسم جامد است و مصدر نخواهد بود....
بعد می‌فرماید این دو معنی برای شرط(مشتق و جامد) نظیر کلمه امر است که هم به معنای مصدری است؛ که اَمَرَ یامُر آمر و مأمور از آن مشتق می‌شود؛ و هم به معنی شی‌ء است که جامد است. سپس به دو معنی اصطلاحی برای شرط اشاره می‌کند:یکی معنی اصطلاحی عند النحویین و دیگری معنی اصطلاحی اصولیین و اهل معقول. در نهایت، این گونه جمع‌بندی می‌نماید:
خلاصه سخن اینکه شرط دو معنای عرفی دارد و دو معنای اصطلاحی. البته اطلاقات عرفی، بر دو معنای اصطلاحی حمل نمی‌شود و نسبت به دو معنی عرفی اگر قرینه‌ای بر اراده یکی از دو معنا باشد، بر آن حمل می‌شود، چه اولی و چه دومی؛ وگرنه به اجمال باقی خواهد ماند.
نتیجه اینکه از نظر مرحوم شیخ، شرط مشترک لفظی است بین دو معنی:
۱. به معنی مطلق الزام و التزام است؛ خواه در ضمن عقد باشد یا نباشد. بنابراین اطلاق شرط بر تعهد ابتدایی نیز حقیقی خواهد بود نه مجازی.
۲. آنچه از عدمش عدم دیگری لازم آید؛ خواه از وجودش وجود آن لازم آید یا خیر؟ به این معنی، شرط جامد است و قهراً اشتقاق شارط و مشروط از آن، خلاف قاعده است و شارط به معنی جاعل شرط خواهد بود و مشروط هم به معنی چیزی است که شرط برای او جعل می‌گردد.(المکاسب\ج6\ص13)
2. نظر مرحوم ایروانی
از جمله کسانی است که برای شرط، یک معنی بیشتر قائل نیست و می‌کوشد معانی اصطلاحی را هم به همان یک معنی برگرداند:
شرط در عرف تنها یک معنی دارد و آن عبارت است از تقیید چیزی به چیز دیگر. گاه این تقیید، واقعی است، مانند تقیید معلول به علت؛ و گاه اعتباری است و به سبب جعل جاعل است، مانند شرط در ضمن عقد ....(حاشیه مکاسب\ج2\ص61)
3. نظر اقای خویی
مرحوم خویی نیز مانند مرحوم ایروانی، تنها یک معنی برای شرط قائل است و معانی اصطلاحی را هم به همان معنی عرفی برمی‌گرداند. ایشان نیز با اختلاف در تعبیر، همان معنایی را که مرحوم ایروانی قائل بودند، برای شرط قائل است؛ ایشان می‌فرماید:
ظاهر آن است که شرط در جمیع موارد به یک معنا است و آن ربط و ارتباط و منوط ساختن است؛ و این چنین نیست که شرط دارای معنای عرفی و اصطلاحی باشد بلکه همه این‌ها به یک معنی برگشت می‌کند. (مصباح الفقاهه\ج7\268)
جمع بندی
دیدگاه فقها نسبت به مفهوم شرط، به دو نظر متفاوت برمی‌گردد:یکی پذیرفتن اشتراک لفظی؛ و دیگری مشترک معنوی. مشترک لفظی‌ها در مصداق متفاوتند؛ همچنان‌که مشترک معنوی‌ها در جامع متفاوتند و این اختلاف دیدگاه، در چگونگی رابطه عقد و شرط، تأثیر گذار است.
2-1. عقود
1-2-1.لغوی:
عقود، جمع مکسر (عقد) به کسر عین و بر وزن (فُعول) به معنای فروش و قرارداد و پیمان دوطرفه (المعجم المعانی) و اتفاق بین طرفین است. (القاموس الفقهی لغه و اصطلاحا\255) همچنین نقیض الحَلّ به معنای گره را باز کردن (لسان العرب\1223) و به معنای گره زدن و عهد (تاج العروس\ج5\15) نیز آمده است.
محمد زبیدی عهد را مترادف عقد اورده است، در صورتی که طریحی در کتاب مجمع البحرین عقد را به استیثاق دو طرف معنی کرده و عهد را گفته بلا طرف است به معنای اطمینان و...(مجمع البحرین\ج3\103)
1-2-2.اصطلاحی:
در فقه، عبارت است از اينكه دو نفر با ايجاب و قبول لفظى ملتزم و متعهد بشوند امر مورد اتفاق بين خود را اجرا نمايند. (معجم لغة الفقهاء)
2. قائلین بر اشتراط عربیت
قائلین بر عربیت بر این نظر هستند که حضرات معصومین با الفاظ عربی صیغه را جاری می کردند پس برای تاسی و تبعیت از حضرات الفاظ عقود باید عربی جاری شوند و انها فرمونده اند که همانطوری که در عبادات عربی بودن کلام و الفاظ شرط است زیرا نوع هیئت و الفاظ منظور هستند و عندالله محبوب می باشد و همانطوری که ما نمی توانیم در عبادات از الفاظ غیر عربی استفاده کنیم زیرا این طور به ما سفارش شده و معاملات هم اینگونه می باشند که ما با تاسی باید تا حد ممکن به زبان عربی الفاظ را جاری کنیم.
علامه حلی در بخش عقود (غیر نکاح) از ماضویت الفاظ سخن گفته و قائل بر اشتراط ماضویت شده اند ولی در مورد عربیت حرفی نزده اند ولی تا به مبحث عقد نکاح می رسند در مورد جواز جاری کردن الفاظ غیر عربی را فقط در نکاح محصور می کنند و نظرشان را ذیل نظر شیخ مطرح می کنند و قائل بر جواز استعمال الفاظ صیغه فارسی در حالت اضطرار می شوند و طبق برداشتی که صورت گرفته است در سایر عقود قائل بر اشتراط عربیت هستند.(قواعد الاحکام\ج3\9)
صاحب جواهر در فرض قدرت داشتن فرد بر جاری ساختن الفاظ عربی، عربیت را شرط دانسته اند و فرمونده اند که در فرض قدرت علی الظاهر به زبان دیگر پذیرفته نشود؛منظورشان از (علی الظاهر) این است که مقتضی اصل این است و ما دلیلی بر جاری ساختن الفاظ غیر عربی را نداریم زیرا انصراف ایه و دلیل ها بر عربی بودن الفاظ است و شارع حکم را که معلق کرده است و انصراف به الفاظ عربی دارد، البته مخاطب و مخاطب در موقع خطاب به زبان عربی سخن می گفتند و طبیعی است به زبان عربی باشد و لذا قران و ادعیه و روایات و مکالمات زمان معصومین به صورت عربی می باشد و طبیعی است که معاملاتشان هم به صورت عربی باشد.(جواهر الکلام\ج11\459)
شیخ طوسی در المبسوط ادعای اجماع کرده اند که در عقد نکاح مع القدره به غیر عربیت نمی توان الفاظ صیغه را جاری کرد و در مورد شرط بودن عربیت در سایر عقود نظری پیدا نکردیم. (المبسوط\ج4\194)
مرحوم فاضل مقداد در تمام عقود ایجاب و قبول لفظی و عربیت و ماضویت و... را شرط می دانند ولی به قید اینکه فرد قدرت بر انجام داشته باشد و در فرض عجز امکان جاری ساختن الفاظ غیر عربی را مجاز می دانند.(کنز العرفان فی فقه القران\ج2\72)
شهید ثانی در شرح اللمعه الدمشقیه تصریح کرده اند که در بیع و نکاح عربیت را شرط می دانند و همچون سایر فقها در صورت عجز مشکلی بر غیر عربیت نمی دانند.(الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه\ج2\186)
ادله قائلین به عربیت
در اين مسأله آيه و روايتى نداريم. ادلّه‌اى كه براى اين مسأله آورده شده تقريباً پنج دليل است كه به بیشتر انها فقها اشکال وارد کرده اند:
اجماع
علامه حلى مى‌گويد: مسئله: لا ينعقد الاّ بلفظ العربية مع القدرة، فلو تلفظ باحد اللفظين بالفارسية او غيرها من اللغات غير العربية، مع تمكنه و معرفته بالعربية لم ينعقد عند علماءنا، و هو [احد] قولى الشافعى و احمد...
{تذكره ۵۸۲:۲ (چاپ سنگى) در کتاب نکاح شبیری زنجانی\ج9 به تذکره ادرس داده شده است}
شيخ طوسى در درباره عقد نكاح مى‌گويد: فان عقدا بالفارسية فان كان مع القدرة على العربية فلا ينعقد بلا خلاف و ان كان مع العجز فعلى وجهين احدهما يصحّ و هو الاقوى و الثانى لا يصحّ...( مبسوط ۱۹۴:۴)
تعبير شيخ طوسى (بلا خلاف) از تعبير علامه حلى (عند علماءنا) قوى‌تر است، چه «بلا خلاف» در مبسوط تنها ناظر به فتواى اماميه نيست، بلكه عدم اختلاف در مسئله در ميان تمام مسلمانان را مى‌رساند.
اصالة الفساد
مقتضاى اصالة الفساد اين است كه بدون عربيّت عقد نكاح باطل است، اصالة الفساد همان استصحاب عدم زوجيّت است، يعنى اين زن و مرد، زوج و زوجه نبودند نمى‌دانيم با عقد فارسى زوجيّت آمده است يا نه؟ اصل عدم حصول زوجيّت و ترتّب آثار نكاح دليل مى‌خواهد.
انصراف اطلاقات باب نكاح
اطلاقات در باب نكاح منصرف به عربيّت است، چون لسان شارع و محيط شارع، عربى بوده است و لذا اطلاقاتِ كلامشان هم منصرف به عربيّت مى‌شود.
قياس عقد غير عربى به كنايه
غير العربيّة بحكم الكناية و لا يجوز العقد بالكنايات، فلا ينعقد العقد بغير العربيّة.
عدم صدق عقد بر غير عربى
اين دليل عجيب‌تر از بقيّه و عجيب‌تر اينكه اين را شيخ انصارى در مكاسب در عقد بيع نقل مى‌كند، از محقّق ثانى در جامع المقاصد در باب رهن مى‌فرمايند كه «العقد لا يصدق على غير العربى».
عقد نكاح از امور توقيفيّه است
(مثل عقد بيع نيست كه دائر بين العقلاء باشد) و شارع احتياط كرده و قيود زيادى به آن زده است و لذا مى‌گوئيم قدر متيقّن صحّت عقد با عربيّت است و بدون عربيّت جايز نيست.)
تلخّص من جميع ما ذكرنا، عالم بالعربیه از باب احتياط واجب، يا فتوا به عربى بخواند و امّا جاهل لا يجب عليه التوكيل و لا التعلّم به مقتضاى سيرۀ مسلمين در عصر ائمّۀ معصومين عليهم السلام كه طبيعتاً به زبان خودشان مى‌خوانند و به توكيل و تعلّم هم امر نشده است پس مى‌توانند به همان زبانى كه بلد هستند بخوانند.
3. قائلین بر عدم اشتراط عربیت
شیخ انصاری می نویسد: برخی عربیت را در عقود شرط دانسته اند به دلیل تاسی از حضرات معصومین و ضعیف ترین نظر از نظر قبلی این است که گفته شود اگر عقدی بغیر الفاظ عربی جاری شود اصلا به ان عقد گفته نمی شود(مع القدره) .
طبق نظر شیخ جاری کردن الفاظ غیری عربی تاثیر منفی بر صحت عقد نمی گذارد. (المکاسب\ج3\135)
شیخ عباس قمي بدان كه در نكاح معتبر است عقد بستن به ايجاب و قبول لفظى و كفايت نمیكند كه با هم رضا شوند بدون عقد ونه ايجاب و قبول فعلى و بايد ايجاب به لفظ نكاح يا تزويج باشد بنا بر احوط، پس در عقد دائم به لفظ متعه كافى نیست اگر چه دور نیست كفايت آن در صورتى كه مشتمل باشد بر قرينه ای كه دلالت كند بر آن كه مقصود، نكاح دائمى است. و شرط است در عقد كه به لفظ عربى اداء كنند بر فرض امكان و لو به آن كه ديگرى را وكیل كند بنا بر احوط.
و اگر ممكنش نباشد كه خودش به عربى اداء كند و توكیل ديگرى هم ممكن نباشد، جايز است به هر زبانى...
(غایه القصوی فی ترجمه العروه الوثقی\ج2\305)
شیخ محمد علی بهبهانی : به هر زبانی می شود لكن در نكاح و طلاق با قدرت بر عربیت ترك ان ننمایند
و هرگاه خود عربی ندانند و یاد گرفتن در ان وقت بر ان دشوار باشدرو مانعی هم در توكیل وجود دارد در این صورت مشكلی نیست و می توانند غیر عربی الفاظ را جاری کنند.(مقامع الفضل\ج1\181)
محقق سبزواری قائل شده اند که فرد در صورت قدرت بر زبان عربی باید الفاظ را عربی بر زبان جاری کند ولی کسانیکه مسلط بر زبان عربی نیستند می توانند به هر زبانی الفاظ را جاری کنند. (مهذب الاحکام\ج16\214)
محقق خوئی فرمونده اند که عربیت در صورت قدرت شرط است و در صورت عجز احوط این است که وکیل بگیرد در صورت عدم وکیل به هر زبانی که می خواهند می توانند الفاظ را جاری کنند.
محقق ثانی قدس سره فرموده اند که در صورت قدرت اگر فرد عربی الفاظ را جاری نکند به ان عقد گفته نمی شود .
مرحوم خوئی در جواب محقق ثانی می فرمایند که عقود از امور قائم به نفس نه قائم به لفظ و همچنین در (اوفوا بالعقود) خطاب به طرفین عقد حرفی از عربیت الفاظ زده نشده است و در مفهوم عقد عربیت معنایی ندارد، اگر هم باشد فرقی بین وجه قدرت و عدم قدرت نیست پس شان چنین است که قدرت بر عربیت یا عدم قدرت بر مفهوم عقد دخلی ندارد پس قدرت و عدم قدرت مربوط به مقام تکلیف است که در فرض قدرت غیر عربی الفاظ را جاری کردن قبح دارد .
مرحوم خوئی می فرمایند که قدر متیقن در عقد صحیح جاری کردن لفظ عربی است زیرا از قران کریم و نصوص عربیت فهمیده می شود و برای اینکه بگوییم غیر عربی هم کفایت می کند نیاز به دلیل دارد و دلیل هم نداریم و اصل هم مقتضی فساد است.
مرحوم خوئی می فرمایند که قران کریم و زبان حضرات معصومین عربی بوده است و طبیعی است که به طور عربی تکلم کنند و نصشان هم همینطور پس دلالتی بر اختصاص نمی تواند داشته باشد و از عمومات و اطلاقات فهمیده می شود که به غیر عربی هم می تواند اکتفاء کرد گرچه جاری کردن الفاظ عربی در صورت قدرت احوط است.(موسوعه امام خویی\ج33\131-133)
شبیری زنجانی و مکارم شیرازی نظر بر جواز غیر عربیت دارند ولی بنابر احوط توکیل را شرط می کنند و در صورت عدم امکان توکیل به غیر عربی بخوانند. (کتاب نکاح\شبیری\ج9\3136 -کتاب النکاح\مکارم\ج1\92 )
ایت الله مکارم : صاحب عروة و مرحوم امام (ره) فرموده‌اند به اينكه لازم است آن لغات ديگر ترجمۀ عربى باشد (طابق النعل بالنعل) اين تعبير هم تعبير خوبى نيست و چه لزومى دارد كه ترجمه باشد بلكه اگر به طور كامل اداى مقصود كند، كافى است. (کتاب النکاح\مکارم\ج1\92 )
ولى اين فتواى ما باعث نمى‌شود كه جانب احتياط را از دست بدهيم و تقريباً به هشت صورت عقد مى‌خوانيم، پس اگر چه فتوا اين است كه فارسى هم درست است ولى نبايد جانب احتياط را از دست داد و سنّت بزرگان پيشين ما اين بوده كه در عقد تمام صيغ را مى‌خواندند تا مشكلى در كار نباشد. (کتاب النکاح\مکارم\ج1\92 )
رد ادله ی قائلین بر عربیت
اجماع
در اجماع شرط است كه تمام فقهاء موافق آن باشند، بنابراين اگر برخى از فقهاء اصلاً متعرض مسئله نشده باشند، ادعاى اجماع صحيح نيست («بلا خلاف» شیخ طوسی را هم حمل بر اجماع کرده اند) .
اصالة الفساد
جواب: اگر عمومات نبود تمسّك به استصحاب خوب بود چرا كه عمومات اصل لفظى و استصحاب اصل عملى است و اصل لفظى بر اصل عملى مقدّم است و سيأتى كه عموماتى داريم.
انصراف اطلاقات باب نكاح
جواب: اين انصراف، بدوى است و يزول بالتّأمّل. از جمله همان روايتى كه در تفسير آيۀ «وَ أَخَذْنَ مِنْكُمْ مِيثاقاً غَلِيظاً» داشتيم كه امام فرمود «الميثاق هو الكلمه» آيا مراد كلمۀ عربى است؟ نه ما اين انصراف را قبول نداريم و اطلاق عام است و شامل جميع اصناف لغات مى‌شود.
قياس عقد غير عربى به كنايه
جواب: صغرى و كبرى هر دو اشكال دارد، اين كه مى‌گوئيد غير عربيّت به حكم كنايه است آيا منظورتان اين است كه كلام صريح مخصوص عربهاست و ديگر زبانها حقيقت و مجاز ندارند و همۀ الفاظشان كنايه است؟ اين نظر باطل است چون زبانهاى ديگر هم حقيقت و مجاز و كنايه دارند، و امّا كبرىٰ نيز قابل بحث است چون جاى سؤال دارد كه آيا مى‌شود با كنايات صيغۀ عقد خواند؟ در جواب مى‌گوئيم بله، كناياتى كه قرينه داشته باشد و مصداق الكناية ابلغ من التصريح باشند، اشكالى ندارد چون مدار در صيغ عقد ظهور عرفى است.
عدم صدق عقد بر غير عربى
جواب: فرض ما اين است كه عقد از عناوين محل ابتلاء جميع امّت‌ها است و مى‌دانيم وضع الفاظ هم براى حاجت است، بنابراين عقد اجاره، هبه، بيع، نكاح،... الفاظى دارد، يعنى آيا مى‌توان گفت قراردادهاى تمام عقلاى دنيا باطل است و صدق عنوان عقد نمى‌شود؟ اين، حرف تمامى نيست و بعيد است كه محقّق ثانى چنين فرمايشى كرده باشند.
عقد نكاح از امور توقيفيّه است
جواب: بعيد نيست عربيّت معتبر باشد ولى بايد ببينيم حد و حدود آن چقدر است؟ آيا عاجز از عربيّت را هم شامل مى‌شود، يعنى عاجز از عربيّت نكاحش باطل است، و بايد ياد بگيرد (كما اينكه حمد و سوره را ياد گرفته است)؟ ولى آنچه اين سخن (اجبار بر توكيل و يا تعلّم) را بعيد از نظر مى‌كند اين است در زمان ائمّۀ معصومين عليهم السلام و گسترش اسلام به ممالك ديگر و داخل شدن ديگر زبانها به اسلام - در حالى كه براى خود نكاح داشتند
در جائى نشنيده‌ايم كه امام سفارش به تعلّم يا توكيل كرده باشند (سيره)، در جائى كه عربى بلد است داعى بر فارسى خواندن نداريم ولى در جائى كه عربى بلد نيست، اجبار بر توكيل و تعلّم ديده نشده است. امام رضا عليه السلام وقتى به ايران وارد شدند توصيه نكردند كه عربى ياد بگيريد.
نتیجه
اختلافات فقها در کیفیت اقامه صیغه عقود به دو نظریه لزوم عربیت و عدم لزوم تقسیم می شود ؛ همانطوری که نظرات قائلین دو طرف را مطرح کردیم و بعد از واکابی ادله دو طرف و رد ادله قائلین بر اشتراط عربیت به استحکام ادله ی قائلین به عدم اشتراط عربیت می توان پی برد و قائلین به عدم اشتراط نظرشان بر این شد که در همه عقود اگر به هر زبانی خوانده شود صحیح است ؛البته در عقد نکاح کمی سخت گیری کردند و قائل شدند فردی که قدرت دارد که به زبان عربی صیغه ها را جاری کند باید به زبان عربی الفاظ را بخواند مگر اینکه عاجز باشد، بعد احراز عاجز بودنش توکیل احوط است و اگر هم توکیل امکان ندارد به هر زبانی که می خواهد می تواند الفاظ عقد نکاح را به زبان بیاورد و لازم نیست که معنای ترجمه ای همان لفظ عربی را به زبان بیاورد بلکه معنا را برساند کفایت می کند.
منابع
ابن منظور، محمد بن مكرم، لسان العرب، دار صادر، بيروت، سوم، 1414 ه. ق.
ابوجیب، سعدی ،القاموس الفقهی لقة و اصطلاحا،دار الفکر ،دمشق، 1408 ه. ق
آقا محمدعلی کرمانشاهی ،مقامع الفضل، مؤسسة العلامة المجدد الوحيد البهبهاني،قم، ۱۴۲۱ ه.ق
ایروانی، علی، حاشیه المکاسب ،کتبی نجفی، قم ،1379 ه. ق.
انصاری، مرتضی بن محمدامین، المکاسب، دارالذخائر، قم، ۱۴۱۱ ه.ق.
جعفری، محمد جعفر، ترمونولوژی حقوق، گنج دانش، 1401 ه. ش.
حر عاملی، محمد بن حسن، وسائل الشیعه، موسسه ال البیت ،قم،1416ه. ق.
حقوق مدنی، بی نا، بی جا، بی نا
حلی، حسن بن یوسف، قواعد الاحکام، جامعه المدرسین فی حوزه العلمیه ،قم، ۱۴۱3 ه.ق
خوئی، سید ابوالقاسم، موسوعة الإمام الخوئي، مؤسسة إحياء آثار الامام الخوئي، قم، ۱۴۱۸ ه.ق
شبیری زنجانی، موسی ،کتاب نکاح ،مؤسسه پژوهشی رای پرداز، قم
شهید اول محمد بن مکی، القوائد والفوائد ،مکتب الاعلام الاسلامی فی الحوزه العلمیه ،قم،1430ه. ق.
شهید ثانی، زین الدین بن علی،الروضة البهیة في شرح اللمعة الدمشقیة10جلدی ،مکتبة الداوري، قم، ۱۴۱۰ ه.ق
طریحی فخر الدین بن محمد، مجمع البحرین، مرتضوی، تهران، 1375 ه. ش
طوسی، محمد بن حسن،المبسوط فی فقه الامامیه،مکتبة المرتضوية، تهران، ۱۳۸7 ه.ق.
فاضل مقداد، مقداد بن عبدالله، کنز العرفان فی فقه القران، مرتضوی، تهر
