در فصل پیشین از این کتاب به بحران فقه و شریعت و عواقبی که این بحران به همراه داشته است پرداخته شد. در این فصل به راهکارها و امکان‌های اصلاح فقه پرداخته میشود. پیشتر گفته شد الهیات دوبُنی در جارچوب طیف نواندیشی دینی از جریان نوگرایی دینی پیش می‌رود و از اجتهاد ساختاری و اجتهاد در اصول و مبانی دفاع میکند.
مراد از اجتهاد ساختاری به تعبیر کدیور" بازبینی در اصول و مبانی اندیشه اسلامی می باشد. این نوع اصلاح باید بیش و پیش از اصلاح شریعت آغاز شود زیرا شریعت خود متفرع بر اصول و مبانی است که مقدم بر آن می باشند. دامنه‌ی اجتهاد تنها محدود به شریعت، فقه و دستورات عملی اسلام نمی شود، بلکه عرصه‌ی نظری تعالیم سنتی اسلام شامل الهیات (علم کلام)، اخلاق و تفسیرقرآن و گردآوری و تفسیر حدیث را نیز در بر می گیرد. بازسازی اصول فقه یعنی «اجتهاد در اصول» تنها نیمی از مسیر اجتهاد ساختاری می باشد. نیمی دیگر را اجتهاد در مبانی همچون مبانیِ معرفت شناختی، جهانشناختی، وجودشناختی، انسان شناختی، جامعه شناختی، روانشناختی، کلامی، و اخلاقی اسلام تشکیل می دهد. درک و شناخت قرون وسطایی این مبادی نیاز به بازنگری و اصلاح دارد. جهانشناختی علمای مسلمان سنتی بر اساس آرا بطلمیوس بنا شده بود در حالیکه مبنای جهان شناسی علما در دوران جدید پسا نیوتنی است. معرفت شناسی ارسطویی بر علمای سنتی قرنهاست سیطره دارد، در حالی که اساس معرفت شناسی علمای مسلمان در دوران جدید نو کانتی است. بر همین نهج با وجود اینکه وجود شناسیِ اکثریت علمای مسلمان سنتی بر اساس تباین وجود بوده، اساس وجود شناسی علمای مسلمان در دوران جدید بر تشکیک و وحدت وجود بناشده بود که توسط ملاصدرا پایه ریزی شده است. افزون بر این، در انسان شناسی و مردم شناسی علمای مسلمان سنتی برابری جنسیتی پذیرفتنی نبود و عدالت بر استحقاق طبیعی بنا شده بود در حالیکه علمای مسلمان در دوران جدید معتقد به عدالتِ مساواتی و برابری جنسیتی هستند. از سوی دیگر بر اساس اجتهاد سنتی، دین ملاک تفاوت حقوق طبقات مختلف انسانی می شود، اما در اجتهاد ساختاری انسان ها بر اساس نفس انسان بودن از حقوق برابر برخوردارند و این موضوع هیچ ربطی به ایمان، اعتقاد یا دین و مذهب آنها ندارد. پرواضح است که این دو نوع نگرش، دو نوع فقه و شریعت متفاوت را تولید می کنند".
همانطور که پیشتر و در فصول پیشین آمد نواندیشی دینی متفاوت است با جریان نوسنتی. به تعبیر عیدالکریم سروش "روشنفکری دینی اهل نودوزی فقه با حیله‌های موقت شرعی.. نیست. امروزه فقیهانی لقب روشنفکر و نوآور گرفته‌اند که فی المثل با توسل به غیبت امام غائب، یا پرهیز از وهن اسلام می‌کوشند تا حکم سنگسار و درآوردن چشم و امثال آنها را لغو کنند. با حفظ احترام فقیهان این‌ها هرچه باشد نه روشنفکری است نه نوآوری چرا که زاده‌ی اجتهاد در اصول نیست. روشنفکری دینی قائل به اجتهاد در اصول است یعنی اجتهاد در کلام، در اخلاق، و نوفهمی نبوت و وحی و معاد و خدا…با درکی تازه از انسان و معرفت و تاریخ و جامعه است که می‌توان حکم مرتد و مبدع تجدیدنظر کرد وگرنه همه چیز را به قرار سابق نهادن و صرفا به خاطر ملامت ملامتگران، حکم فقهی را موقتا تعلیق کردن، نه جهدی می‌خواهد نه اجتهادی. یک مصلحت اندیشی ساده و گذرا است... اگر باید در فقه نوآوری شود باید خدای فقیهان، پیامبر فقیهان و… نیز نو شود. و این درست همان چیزی است که روشنفکری دینی خواستار آن است".
ابوالقاسم فنایی درباره معناهای «اجتهاد در اصول» می‌گوید: "اجتهاد در اصول سه معنای متفاوت دارد یا می‌تواند داشته باشد. (الف)معنای اول، «اجتهاد در اصول دین» است، (ب)معنای دوم «اجتهاد در اصول فقه»، و (ج)معنای سوم، «اجتهاد در مبانی دین‌شناسی» است. (الف)علم کلام متکفل بررسی «اصول دین» است و مقصود از اجتهاد در اصول دین در این مقام اجتهاد در پیش‌فرض‌های کلامی فقه و اصول فقه خواهد بود. (ب)اجتهاد در «اصول فقه» تحقیق در باب مسائل اصول فقه به روش متداول نیست، بلکه مقصود روزآمد کردن مباحث رایج در علم اصول فقه از رهگذر آشنایی تخصصی با زبان‌شناسی جدید، هرمنیوتیک مدرن، فلسفه حقوق، معرفت‌شناسی، فلسفه اخلاق، فلسفه کنش، فلسفه سیاست و علوم مشابه است. (ج)اجتهاد در مبانی دین‌شناسی اما به معنای تحقیق درباب پیش‌فرض‌های کلان دین‌شناسی به معنای عام کلمه است. مثال: رابطه دین و اخلاق. مقصود ما از اجتهاد در اصول در این بحث ترکیبی از این سه معناست.."
مسیری که در این شش جلد از دفتر فلسفه دین مکتب دوبنی موسوم به الهیات دوبنی طی شده است همین مسیر اجتهاد ساختاری در اصول و مبانی بوده است. اما اجتهاد ساختاری در شریعت به چه شیوه‌ای ممکن است؟ راهکارهای موجود کدامند؟ ابولقاسم فنائی به سه راهکار متفاوت اشاره که از طریق اجتهاد در اصول می‌کوشند سازگاری اسلام و حقوق بشر را نشان دهند اشاره میکند:" این سه راهکار به ترتیب عبارتند از: «نسخ معکوس»؛ «ترجمه فرهنگی متون دینی» و «نقد عقلانیت فقهی»... نسخ معکوس یعنی نسخ آیات مدنی قرآن که با حقوق بشر ناسازگار به نظر می‌رسند با آیات مکی قرآن که با حقوق بشر سازگار به نظر می‌رسند. ترجمة فرهنگی متون دینی یعنی اینکه بتوان نشان داد احکام به ظاهر ناسازگار با حقوق بشر از «عرضیات» شریعت اسلامی است نه از «ذاتیات» آن. نقد عقلانیت فقهی نیز یعنی نشاندادن نادرستی مبانی معرفتشناسانة فقه سنتی".
نسخ معکوس
نظریه نسخ معکوس نخستین بار توسط محمود محمد طه ارائه شد. او: "در سال ۱۹۰۹ در سودان به دنیا آمد و علاوه بر فعالیت های سیاسی و اجتماعی دارای اندیشه های روشن فکر گرایی دینی بود. شهرت او به واسطه طرح نظریه ی «نسخ معکوس» است. به باور وی مشکلات ناشی از تعارضات دین و حقوق بشر تنها محدود به روایات نمی شوند و در خود قرآن نیز آیات فراوانی چون قصاص، ارث، حدود سرقت و زنا و … وجود دارد که قابل جمع با عقل و عرف حقوق بشری و اقتضائات دنیای مدرن نیست. بر همین اساس وی نظریه نسخ معکوس را بنا نهاد. خلاصه این نظریه چنین است که آیات مکی روح و پیام ابدی قرآن است و آیات مدنی، موقتی و مقتضای زمامداری سیاسی است. آیات مکی تعارضی با دموکراسی و حقوق بشر و آزادی ندارد، اما احکام مدنی تعارض ساز است. به باور او «اصول اسلام» شامل خدا پرستی و توحید، معاد، نبوت، اخلاق و عبادت و … در آیات مکی بیان شد و «اجرای اسلام» در مدینه و متناسب اقتضائات زمانی و مکانی در آیات مدنی نمایان گشت، و در زمان های بعد و با تغییر اقتضائات زمان و مکان آیات مکی ناسخ آیات مدنی هستند.(بر خلاف نسخ معمول که آیات موخر موجب نسخ مقدم است). در هر حال علمای اسلامی سودان نظریات وی را برنتافتند و حکم به ارتداد وی دادند. سرانجام محمد طه در سال ۱۹۸۵ و در اواخر حکومت جعفر نمیری در سن ۷۶ سالگی به جرم ارتداد اعدام شد. از مهم ترین آثار او کتاب «الرساله الثانیه من الإسلام» است. شاگرد او «عبد الله احمد النعیم» اما از سودان به هلند فرار کرد و سپس به ایالات متحده آمریکا رفت که هم اکنون در دانشگاه های امریکا صاحب کرسی است و به عنوان تئوریسین اسلامی نظریات استاد خود را تنقیح و تبیین می نماید. النعیم کتاب ها و مقالات متعددی دارد که عمدتا به زبان انگلیسی است و تمرکز اصلی وی بر فقه و حقوق اسلامی و تعارضات آن با حقوق بشر است. برخی از روشن فکران دینی شیعی همانند محسن کدیور به شدت متاثر از اندیشه های محمد طه و احمد النعیم اند. کدیور عنوان می کند:«… در مورد قرآن ما دو دسته آیات داریم: آیات مکی و آیات مدنی. غالب آیات مستند در سیمای اول زن آیات مکی هستند یعنی زمانی که پیامبر در مقام معرفی معرفی و تبلیغ آئین خویش بودند. آیات مدنی زمانی بود که متناسب با اداره‌ی جامعه احکامی لازم بود…بسیاری از آیات مدنی ناظر به اداره‌ی مدینه است. لذا به تناسب این که به اداره‌ی مدینه نزدیک میشود شرایط زمانی، مکانی را باید بیشتر رعایت کند. برخلاف آیات مکی دسته‌ی اول است. آیات مکی بیشتر به پیام‌های اعتقادی و اخلاقی و گوهر ثابت دین اختصاص پیدا کرده اما آیات مدنی صبغه‌ی حقوقی دارند و به همین دلیل متناسب با مقتضیات زمانی- مکانی عصر نزول هستند…چه اشکالی دارد خداوند برای تدبیر مدینه به پیامبر وحی کرده باشد؟ مگر آیاتی که در مورد جنگ بدر و احد و…است ناظر به زمان خاص نیست؟ مگر در قرآن ناسخ و منسوخ نداریم؟ آیه‌ی منسوخ هم آیه‌ی قرآن است» (محسن کدیور، حق الناس، انتشارات کویر، ص ۳۱۰).آیات مکی ثابتات دین را تشکیل می‌دهند و آیات مدنی متناسب با مقتضیات اداره‌ی مدینه نازل شده و موقتی و قابل نسخ با آیات ثابت‌اند (حق الناس، صص ۱۴۴- ۱۴۲). به بیان دقیق تر دلیل عقل موید به ادله‌ی نقلی دسته‌ی اول، ادله‌ی نقلی دسته‌ی دوم که معارض اندیشه‌ی حقوق بشر بودند نسخ میکند و خبر از انتفاء مصلحت آنها می‌دهد. با خلع ید از ادله‌ی معارض و منسوخیت آنها تعارض از بنیاد رفع میشود".
ترجمه فرهنگی متون دینی
نخستین بار علی شریعتی از ضرورت ترجمه فرهنگی سخن گفته بود. ابوالقاسم فنایی پیرامون ترجمه فرهنگی می‌نویسد: " کار اصلی و اساسی مجتهد این است که حقیقت قدسی و متعالی دین را از قفسِ تنگِ فرهنگِ مخاطبانِ نخستینِ دین برهاند... اول باید متون دینی را ترجمه فرهنگی کرد و آن را از عناصر فرهنگ عصر نزول که از بیرون بر آن تحمیل شده، پیراست و برداشت خود از دین را با عقل و عقلانیت و اخلاقِ نوین موزون و هماهنگ کرد و سپس به استنباط حکم مسایل جدید دست یازید. در اجتهاد "قانون محور" شخص می‌کوشد به صدر اسلام بازگردد و از سیرهٔ سلف صالح پیروی کند و جامعه‌ای بنا کند که احکام رایج در صدر اسلام در آن ساری و جاری است. اما در اجتهاد "الگومحور" شخص می‌کوشد پیامبر را به زمانه خود بیآورد و ببیند که اگر او "اکنون" و "اینجا" به پیامبری برانگیخته می‌شد چه می‌گفت، چه می‌کرد، چه گونه می‌زیست، با چه چیزهایی موافقت و با چه چیزهایی مخالفت می‌کرد و جنگ و صلح، حیات و ممات، طرز تفکر و معیشت و معاشرت، اقتصاد، سیاست و مدیریت او چه گونه بود. وقتی کسی از موضع دین و به اسم دین به نقد تمدن جدید دست می‌یازد و اصل این تمدن یا مظاهر آن را نفی میکند، باید جواب روشنی برای این سوالات داشته باشد که " آیا این خود دین است که تمدن جدید و مظاهر آن را نفی میکند، یا فرهنگ و تمدن قدیم است که در پوشش دین و در سایهٔ قرائتی از دین که با آن فرهنگ و تمدن عجین و سازگار و موزون شده، تمدن جدید و مظاهر آن را نفی می کند؟! معنای دقیق ترجمه فرهنگی متون دینی این است که هر نسلی از دینداران موظف‌اند ببیند که در شرایط موجود و با توجه به امکانات و توانائی‌های حاصل از پیشرفت علم و تکنولوژی و انباشت تجربه بشری گام یا گام‌های بعدی که در ادامه دادن راه پیامبر و طی کردن مسیر اصلاحات همه جانبه نبوی می‌توان و باید برداشت چیست؟ برای مثال، در این دیدگاه اصل وجوب زکات و حرمت احتکار برجای می‌ماند، اما اقلامی که در جامعه صنعتی و پیشرفته امروز مشمول زکات یا احتکار واقع می‌شوند غیر از اقلامی خواهد بود که در جامعه ساده روستایی و کشاورزی صدر اسلام مشمول زکات یا احتکار واقع می‌شدند. ضرورت مراعات بهداشت و درمان بر جای می‌ماند، اما شیوه اجرا و مواد مورد استفاده برای این‌کار تغییر خواهد کرد. عدالت قضایی به عنوان یک وظیفة دینی و اخلاقی همچنان پابرجا خواهد ماند و تغییر نخواهد کرد، اما روش اجرا و بسط و تحقق این عدالت، به خاطر پیشرفت‌های حاصل در باب جرم‌شناسی و روش‌های کشف و اثبات جرم و آئین دادرسی و پیش‌گیری از وقوع جرم یا کاهش آن، تغییر میکند، یعنی داوری بر اساس بیّنه و قَسَم جای خود را به داوری بر اساس انگشت‌نگاری و آزمایش‌های دی ان ای و غیره می‌دهد، و نیز مجازات‌هایی که اینک کارآیی خود را در بازدارندگی و کاهش جرم از دست داده‌اند جای خود را به مجازات‌های مؤثر خواهند داد. البته این ادعا به هیچ وجه مصداقی از بدعت در دین یا افزودن چیز جدیدی به دین نیست، زیرا احکام دین ابزارهایی برای تحقق بخشیدن به اهداف/ مقاصد دین هستند و «موضوعیت» ندارند بلکه «طریقیت» دارند، و مشروعیت استفاده از هر ابزاری تا وقتی است که ابزاری بهتر و مؤثرتر و کارآمدتر از آن برای رسیدن به آن هدف در دسترس نباشد. اگر دین شناسان در مقام فهم و تفسیر دین «ظرف» دین را از «مضمون» و «محتوای» دین جدا نکنند و آن را در قالب ظرف عصر خود نریزند ، دین به امری نافهمیدنی تبدیل میشود و نقش و کارکرد شایسته خود در زندگی دینداران را از دست خواهد داد و به صورت افیون درخواهد آمد. ظرف ظهور دین اسلام ، یعنی فرهنگ اعراب صدر اسلام ، در عین اینکه برای آنان شرط فهم دین و عمل به آن بوده است ، برای کسانیکه در دنیای جدید زندگی میکنند ، مانع فهم دین و عمل به آن است، اینان برای فهم درست دین یا باید دنیای خود را عوض کنند و به عقب بازگردند و جلو تغییر و تحول دنیا را بگیرند که کاری نشدنی و در صورت امکان نامطلوب است ، و یا باید دین را از دنیای قدیم جدا کنند تا بتوانند آن را به دنیای خود پیوند بزنند. وقتی دین به امری نامفهوم بدل شد، دینداران به ناچار به قشر و ظاهر دین قناعت خواهند کرد و آن را به جای باطن و حقیقت دین خواهند نشاند، در حقیقت این نیز یک نوع جمع بین دین و مقتضیات دنیای جدید است . در این حالت زندگی دینداران به دو حوزه کاملا مجزا و مستقل تجزیه میشود ، یک حوزه که قلمرو دین است ، عبارت است از مجموعه ای از اعتقادات جزمی و کلیشه ای و رفتارهای خشک و بی روح و تصنعی و تقلیدی و بی اثر و بی خاصیت که نه به درد دنیا میخورد و نه به درد آخرت، چنین دینی صرفا نوعی سرگرمی و افیون است. اما حوزه دیگر که قلمرو زندگی است جایی است که در آن از دین هیچ خبری نیست. خودداری از ترجمه فرهنگی دین را به جسد بی روحی بدل میکند که جز ظاهر و پوسته خشنی از آن در حاشیه زندگی انسان چیزی باقی نمی ماند".
فنایی از همینجا صحبت از ذاتی و عرضی میکند: "به اعتقاد نویسنده دین از ذاتیات و عرضیات تشکیل شده است. او سعی دارد مِتُد هرمونیتکی‌ای را معرفی کند که به ما در تشخیص ذاتیات از عرضیات کمک میکنند. یازده معیاری که در این بحث معرفی می‌شوند عبارتند از: ناسازگاری با عقل و عقلانیت مدرن، ناسازگاری با فطرت، ناسازگاری با خداوندی خدا، ناسازگاری با هویت انسانی، ناسازگاری با ارزش‌ها و الزامات اخلاقی، ناسازگاری با ضروریات و مقومات دنیای جدید، ناسازگاری با واقعیات تجربی، ناسازگاری با اصول دین، ناسازگاری با اهداف و مقاصد شریعت، ناسازگاری با انتظار بشر از دین و ناسازگاری با عرف و زمانه. جالب آن است که به اعتقاد نویسنده، تشخیص عرضیات از ذاتیات به عهده عرف عقلا است و فقیه به این معنا مقلد سیره خردمندان است".
نقد عقلانیت فقهی
سومین راهکاری که فنایی برمی‌شمرد، نقد عقلانیت فقهی است. او در برابر عقلانیت فقهی جانب عقلانیت عرفی را می‌گیرد: " فقه موجود مبتنی بر تلقی خاصی از عقلانیت است که آن را «عقلانیت فقهی» می‌نامیم. این عقلانیت با عقلانیت عرفی سازگار نیست، و این ناسازگاری باید به سود عقلانیت عرفی حل شود. (اصطلاح عقلانیت فقهی نیز از برساخته‌های بنده است). فقیهان اصولی مشرب ادعا نمی‌کنند که عقلانیت نوینی را، که غیر از عقلانیت عرفی و جایگزین آن است،کشف یا ابداع کرده‌اند، بلکه ادعایشان این است که همان عقلانیت عرفی را که عموم خرمندان عالم در تنظیم روابط حقوقی خود از آن استفاده میکنند کشف و صورت‌بندی کرده‌اند؛ و سپس بر مبنای این عقلانیت کوشیده‌اند احکام شرعی را کشف و در قالب فتوا به مقلدان خود ابلاغ کنند. یعنی بنابر ادعای این فقیهان، عقلانیت فقهی همان عقلانیت عرفی است. اما به گمان من در شرایط موجود این دو عقلانیت این‌همانی ندارند، در حالی که باید این‌همانی داشته باشند. در پرتو این توضیحات می‌توان گفت: بله، دلایل و مفروضات فقه سنتی قابل تغییر و حک و اصلاح است، و این تغییر به معنای تغییر حکم شرعی یا بدعت در دین نیست. به خاطر اینکه عقلانیت مبنا و پیش‌فرض فهم دین است، نه جزئی از دین. هم دلایل و هم پیش‌فرض‌هایی که استنباط فقهی از آنها تغذیه میکند اصالت، موضوعیت و قداست ندارند، و تقدس خود دین را نباید به روش شناخت دین و روش تفسیر متون دینی سرایت داد. درست است که مضمون آیات و روایات سخن خدا و پیامبر یا امام است، اما دلالت و سندیت آیات و روایات امری بشری و عرفی است. حجیت و طریقیت آنها نیز بدیهی نیست، بلکه نظری است و باید به کمک استدلالی عرفی/ فرادینی اثبات شود. خود این اثبات، که در حال حاضر علم اصول فقه متکفل آن است، مبتنی بر مقدمات بیرون دینی و فرادینی است، مانند سیره عُقلا یا قرارداد اجتماعی خردمندان. بنابراین، دلایل و مفروضات فقه سنتی از بیرون دین و بیرون فقه، یعنی از علوم دیگر، از جمله فلسفه فقه و الاهیات، وام گرفته می‌شوند. روش استدلال فقهی، شرایط اعتبار ماده و صورت این استدلال، و مبانی و پیش‌فرض‌های آن در مجموع چیزی است که من نام عقلانیت فقهی را برای آن پیشنهاد کرده‌ام. چنان‌که گفتم، این عقلانیت درواقع خوانش فقیهان از عقلانیت عرفی است و لذا در معرض نقد و ارزیابی قرار دارد و قابل حک و اصلاح است. صورت‌بندی دقیق این پرسش این است که آیا آن عقلانیتی که مبنای فقه و مبنای اصول فقه است، قابل نقد و حک و اصلاح هست یا نه؟ و آیا امکان خطا در فهم آن وجود دارد یا نه؟ و اگر در فهم عالمان سنتی در این مورد خطایی رخ داده آیا باید آن را تصحیح کنیم یا نه؟ و چگونه باید آن را تصحیح کنیم؟ این پرسش‌ها، فقهی/ حقوقی یا حتا اصول فقهی نیست، بلکه فرافقهی و فرااصول فقهی است، یعنی فلسفی است، و جای طبیعی بررسی آنها نیز فلسفه فقه و فلسفه اصول فقه است. تحقیق درباره این پرسش نیز باید با روش فلسفی باید صورت بگیرد، نه با روش فقهی یا اصولی. پاسخ این پرسش از پیش‌فرض‌های فقه و اصول فقه است، نه از مسائل این دو علم. هر فقیهی پیش از این که به سراغ فقه و اصول فقه برود به لحاظ عقلانی موظف است پیش‌فرض‌های فلسفه فقهی خودش را تنقیح کند. در واقع هر فقیهی وقتی به بحث‌های اصولی و فقهی می‌پردازد، چه بخواهد و چه نخواهد، و چه به این نکته التفات داشته باشد یا نداشته باشد، ناگزیر است پیش‌فرض‌های بسیار متنوعی را از جاهای دیگر، از جمله از عقل و عُقلا وام بگیرد، تا با مفروض گرفتن آنها بتواند در اصول فقه و سپس فقه استدلال کند و قدم از قدم بردارد و دیدگاه‌های خود را توجیه و دیدگاه‌های رقیب را ابطال کند. به نظر من معنای دقیق اجتهاد در اصول عبارت است از اجتهاد در مورد این پیش‌فرض‌ها و بازنگری و حک و اصلاح آنها. این پیش‌فرض‌ها در مجموع پارادایم اجتهاد را می‌سازند و چنان‌که در جاهای دیگر استدلال کرده‌ام، اجتهاد در پارادایم سنتی به بن بست می‌رسد و ما برای خروج از این بن بست نیازمند « تغییر پارادایم» هستیم".
بسط تجربه فقهی نبوی
پس از شرح سه‌گانه بالا، به مسأله بسط تجربه فقهی نبوی می‌رسیم. بَسْط تجربه نبوی نظریه‌ای از دکتر سروش است که بر اساس آن، وحی مختص به پیامبر(ص) نیست و تجربه‌های پیامبرانه پس از پیامبر اسلام(ص) نیز در افراد مختلف ادامه می‌یابد. عبدالکریم سروش نظریه‌پرداز بسط تجربه نبوی به دنبال نشان دادن رویهٔ بشری، تاریخی و زمینیِ وحی و دیانت است. فنایی با الهام از این نظریه، آن را از حوزه تجربه دینی به حوزه شریعت بسط می‌دهد.
او از سه پیش‌فرض تفکیک ذاتی از عرضی در شریعت، امکان تحول شریعت پس از رحلت پیامبر و حجیت دلایل عقلی و تجربیِ ظنی، به نظریه بسط تجربه فقهی نبوی می‌رسد. به باور او " پیامد معرفت‌شناسانه و هرمنیوتیکی این تفکیک ذاتی و عرضی این است که آیات و روایات دسته‌ی اول را بدون نیاز به ترجمه‌ی فرهنگی می‌توان فهمید و تفسیر کرد و بر اساس آن فتوا داد، در حالی که آیات و روایات دسته‌ی دوم نیازمند ترجمه‌ی فرهنگی‌اند. از آن‌جا که برای ترجمه/ تفسیر فرهنگی متون دینی ما نیازمند استفاده از قرائن عقلی و تجربی هستیم و این قرائن نوعاً ظنی‌اند، اعتبار نتیجه‌ی چنین روشی در گرو به رسمیت شناختن حجیت ظنون عقلی و تجربی است. از سوی دیگر، اگر بپذیریم که خداوند هم حق دارد و هم می‌تواند پس از رحلت پیامبر شریعت خود را بسط دهد و احکام خود را عوض کند، ناگزیریم بپذیریم که برای کشف این تغییر و تحولات «بسط تجربه‌ی فقهی نبوی» ضرورت دارد. اما از آن‌جا که نتیجه‌ی تجربه‌ی فقهی نتیجه‌ای ظنی است نه قطعی، اعتبار این نتیجه نیز درگرو پذیرش حجیت ظنون تجربی خواهد بود. و سرانجام نکته‌ی آخر این که فقیهان سنتی بدون اینکه در مبانی خود در اصول فقه و فلسفه فقه تجدید نظر کنند نمی‌توانند در مورد عرضیات اظهارنظر کنند". در نوشتار بعدی به مسأله فلسفه فقه و نسبت فقه و اخلاق مطابق آرای فنایی پرداخته میشود.
