در تکوین طفل به شیوه مادر جانشینی سه شخص دخالت دارند ۱.صاحب اسپرم ۲.صاحب تخمک ۳.صاحب رحم اجاره‌ای (پرورش‌دهنده جنین) در متداولترین فرض بین صاحبان اسپرم و تخمک رابطه زوجیت وجود دارد ولی زنی که نطفه در رحمش کاشته شده می شود بیگانه است بین صاحبان اسپرم و تخمک که والدین حکمی نامیده میشوند با مادر جانشین قراردادی با موضوع باروری طفل در رحم مادر جانشین منعقد می گردد.
این قرارداد که در اصطلاح قرارداد مادر جانشین نامیده میشود اینگونه تعریف می گردد قراردادی که به موجب آن یک زن موافقت میکند جنینی را که از گامت مرد بیگانه یا گامت های زن و مرد دیگری تشکیل شده است در رحم خود حمل نموده و بچه را برای یک زوج یا به ندرت یک شخص منفرد به دنیا آورد .آن چه از لحاظ حقوقی هم مهم و قابل بحث می تواند باشد این است که علی‌الاصول چنین قراردادی از لحاظ حقوقی چه نامیده می شود آیا میتوان قرارداد مادر جانشین را در زمره یکی از عقود معین مثل اجاره یا عاریه و از این دست قرار دادها شمرد یا اینکه چنین قراردادی در قالب هیچ یک از عقود معینه قانونگذار ایرانی نمی‌گنجد؟
فهم ماهیت حقوقی این قرارداد به تعیین اعتبار حقوقی آن هم به والدین حکمی و هم به مادر جانشین این امکان را می دهد که با دیدی وسیع و مشرف بر موضوع خود را درگیر چنین مسئله ای بنمایند و از همان ابتدای امر تکالیف و حقوق خود را دقیقاً بدانند.
آنچه از مفهوم قرارداد مادر جانشین به دست می‌آید این است که مادر جانشین طفل را در رحم خود پرورش می دهد و در این میان جزئی تخمک نیز از مادر جانشین اهدا می گردد و به محض تولد کودک را به متقاضیان بچه می‌سپارند به بیان دیگر مادر جانشین عضوی از اعضای بدن خود را در اختیار دیگران قرار می دهد حال سوالی که مطرح میشود این است که انسان تا چه حد نسبت به اعضای خود حق اعمال مالکیت و دخل و تصرف دارد ؟
حقوق برای هرکس یک امتیازات و برجستگی هایی در برابر دیگران می شناسد و توان خاصی با دادن این امتیازات به او می بخشد این امتیازات و توانایی‌ها را حق می نامند و صاحب این حق اختیار و قدرت خاصی پیدا میکند که به موجب آن می تواند در برابر هر متجاوزی اقامه دعوا کند بنابراین مفهوم حق از شخصیت جدا نمی باشد حق انسان بر اعضای خود حقی است که موضوع آن اعضای بدن یک انسان است و جسم انسان شخصیت جسمی او را می سازد و این شخصیت همواره محترم و مورد توجه قانون گذار بوده است و هرگونه تعرض و ضرب و جرح را ممنوع دانسته و مرتکب آن را مسئول جبران کلیه خسارات مادی تحت عنوان مسئولیت مدنی و تحمل مجازات تحت عنوان مسئولیت کیفری میداند.
حقوق مربوط به شخصیت حقوقی است که به هر انسان قطع نظر از وابستگی او به گروه اجتماعی خاص تعلق دارد این حقوق بیشتر از شخصیت انسان حمایت می کند تا منافع مادی او و غیرقابل انفکاک از شخص و شخصیت انسان است حقوق مربوط به شخصیت ویژگی‌هایی دارد از جمله اینکه نمی تواند موضوع قرارداد واقع شود و قابل انتقال و اسقاط نیست اما این ویژگی استثنائاتی دارد و بعضی از قراردادها در این خصوص معتبر شناخته شده‌اند .
وکیل خانواده در اصفهان و مجرب ترین وکیل پایه یک دادگستری اصفهان همواره با مشاوره های رایگان تلفنی حقوقی و کیفری راهگشای شماست. اینفو گرافیکهای حقوقی جدید را اینجا مشاهده کنید .
یعنی بعضی از قراردادها که موضوع آنها مربوط به شخصیت است و به تمامیت جسمی انسان صدمه می‌زند در عین حال مجاز شناخته شده است عمل مادر جانشین چیزی جز اعمال مالکیت نسبت به رحم خود به عنوان جزئی از اعضای بدنش نمیتواند باشد حال باید دید این حق با توجه به تفاسیر بالا تا چه اندازه قابل پذیرش است ؟ در انطباق موضوع با مسئله مورد بحث یعنی تعهدات مادر جانشین باید گفت تعهدات مادر جانشین در قراردادهای مادر جانشینی راجع به حقوق اساسی مربوط به شخصیت نمی تواند باشد تا شخص نتواند به موجب قرارداد آنها را اسقاط کند یا اجازه مداخله دیگران در این امور را بدهد .
از طرف دیگر با وجودی که تعهد به حقوق مربوط به شخصیت مادر جانشین لطمه وارد میکند و لطمه به تمامیت جسمی مادر جانشین کاملاً در این خصوص بارز و آشکار است شاید بتوان گفت این صدمه چندان جدی نیست و در واقع نفعی دارد که قابل اغماض است و با این تفسیر می توان این قرارداد را در زمره استثنائات وارد بر قراردادهای مربوط به حقوق شخصیت دانست و به آن اعتبار بخشید.
استثنائات
دسته اول
قرار داد که صدمه سبک و غیر قطعی به جسم وارد می کند عمل مادر جانشین چیزی جز بارداری و زایمان نیست که پرواضح است مورد صدمه به تمامیت جسمی او وارد می کند ولی باید گفت عرف و عادت چنین صدمه ای را صدمه سبک و غیر قطعی به جسم انسان میداند چرا که بارداری و زایمان برای زن یک امر معقول و متعارف است.
دسته دوم
قراردادهای مجاز یا قراردادهایی که با نفع مشروع من عقل کننده آن توجیه میشود متعاقدین قراردادهای مادر جانشینی قصدی جز تحصیل نفع مشروع ندارد زیرا زن ثالثی ، زوجی را که به علل مختلف از موهبت داشتن فرزند محروم شده‌اند را در رسیدن به این امر مباح و پسندیده یاری میدهد.
دسته سوم
قراردادهایی که نفع عمومی دارد. قراردادهای مادر جانشینی هم شامل نفع خصوصی است و هم از جنبه عمومی با صاحب فرزند شدن توده ای از جامعه یعنی زوجین نابارور از لحاظ روانشناختی و آسیب شناختی سلامت روانی و اخلاقی جامعه را نیز به دنبال دارد بنابراین میتوان گفت قراردادهای مادر جانشینی در قالب قراردادهای مجاز قابل گنجاندن است و مقدار تصرفی که مادر جانشین در حقوق مربوط به شخصیت( تصرف در اعضاء بدن ) دارد از نظر حقوقی بلامانع است.
این مسئله واضح و آشکار است که در روابط والدین حکمی با مادر جانشین وجود یک قرارداد لازم است وجود قرارداد در تنظیم روابط شخصی بین طرفین آن و نیز تعیین حقوق و تکالیف هر طرف و تعیین وضعیت طفل ضروری و موثر است بر اساس اثر قرارداد عقد فی مابین مادر جانشین با والدین حکمی که اصطلاحاً قرارداد مادر جانشینی نامیده میشود در زمره عقود لازم است و طرفین باید خود را ملزم به رعایت کلیه ضوابط شرایط و مقررات مندرج در آن بدانند .
از طرف دیگر این قرارداد در زمره عقود عهدی است زیرا طبق قرارداد تعهد مادر جانشین تعهد به پروراندن طفل و تحویل آن به والدین می باشد در خصوص اینکه این قرارداد معوض است یا غیر معوض باید قائل به تفکیک شد این قراردادها گاه جنبه تجاری دارد یعنی مادر جانشین در مقابل عملی که انجام می دهد متقاضی اجرت است و گاه جنبه دوستانه و صرفاً به لحاظ مسائل اخلاقی و عاطفی و انسان دوستانه است. در جایی که حالت تجاری دارد یقیناً جز عقود معوض است چرا که تعهد مادر جانشین در مقابل تعهد والدین حکمی قرار می گیرد اما در جایی که قرارداد مادر جانشینی جنبه دوستانه دارد و یک نوع تعهد یک طرفه است رابطه معاوضه بین طرفین عقد متصور نمی باشد و لذا در زمره عقود غیر معوض است.
ج: نوع عقد مادر جانشین از لحاظ حقوقی
ضرورت تشخیص و معین سازینو عقد قرارداد مادر جانشینی ما را در فهم حقوق و تکالیف طرفین آن یاری می دهد در این مختصر سعی شده تا ماهیت این نوع عقد با چند عقد معین مورد بررسی و تحلیل قرار گیرد.
۱. قرارداد مادر جانشینی و عقد اجاره
ماده ۴۶۶ قانون مدنی در مقام تعریف عقد اجاره چنین آورده است :اجاره عقدی است که به موجب آن مستاجر مالک منافع عین مستاجره می شود. بررسی قرارداد مادر جانشین در قالب عقد اجاره اشیا یا اجاره اشخاص متصور است توضیح اینکه اگر این قرارداد را عقد اجاره اشیا و بدانیم صورت مسئله اینگونه است که مادر جانشین رحم خود را جهت پرورش جنین به والدین حکمی اجاره میدهد در تعریف عقد اجاره گفته شد مستاجر مالک منافع عین مستاجره می گردد.
لذا موجر باید لااقل مالک منافع باشد تا بتواند این حق خود را به غیر منتقل کند اگر کارکرد طبیعی هر عضو بدن را مصداق منفعت آن عضو بدانیم باید دید آیا حق انسان بر اعضا و جوارح خود و یا منافع آنها حق مالکیت محسوب میشود تا قابل اجاره دادن باشد یا خیر همان گونه که قبلاً نیز توضیح داده شدحق انسان بر اعضا و جوارح خود و منافع آنها دارای ویژگیهای حق مالکیت میباشد مختصراً اینکه بر طبق قاعده فقهی تسلیط که بر مبنای حدیث الناس مسلطون علی اموالهم گرفته میشود سه ویژگی برای حق مالکیت قابل تصور است اول مطلق بودن یعنی مالک میتواند هرگونه استفاده مشروع از ملک خود بنماید دوم انحصاری بودن که تنها به شخص مالک و ماذون از طرف او حق برداشت و بهرهبرداری از مال را بدهد و سوم دائمی بودن با این توضیح که وقتی فردی مالک چیزی شد تا زمانی که مالک آن است حق بهرهبرداری و استفاده از آن را دارد.
یکی از ویژگیهای حق مالکیت همانا قابل انتقال بودن این حق به غیر و یا قابل اتلاف بودن به اراده مالک می باشد .در فقه این نکته تحت عنوان قابلیت انتفاع و تعویض بیان می گردد این ویژگی شامل مالکیت منافع نیز می شود چرا که منافع هم مانند اعیان قابل انتقال، اتلاف یا قابل انتفاع و تعویض می باشند. در خصوص بحث حاضر باید گفت به نظر میرسد ماهیت حق مزبور فاقد این ویژگی باشد و قابلیت انتقال به غیر و تعویض نداشته باشد.
از طرف دیگر حق مورد نظر در زمره حقوق مربوط به شخصیت است و یکی از ویژگیهای حقوق مربوط به شخصیت این است که اصولاً قابل نقل و انتقال و اسقاط نمی باشد این مسئله نیز موید عدم تحقق عقد اجاره با این اوصاف در خصوص قرارداد مادر جانشین است آنچه به قطع و یقین می توان راجع به آن اظهار نظر نمود این است که مادر جانشین یقینا حق انتفاع از اندام خود را دارد ولی نمی تواند این حق را با توجه به توضیحات بالا به غیر منتقل کند تا اشخاص ثالث جانشین وی در حق و سلطهی که بر اندام خود دارد بشوند.
مطابق ماده ۴۶۶ قانون مدنی موجر منافع مورد اجاره را به مستاجر تملیک می کند و از این پس مستاجر است که مالک منافع می باشد. این مطلب را میرساند که در واقع موجر حق و سلطهای را که بر مورد اجاره دارد به مستاجر واگذار میکند و از این پس مستاجر جانشین مالک است و مانند او از منافع عین استفاده میکند .لذا به نظر میرسد قرارداد مادر جانشینی با عقد اجاره اشیاء منطبق نباشد زیرا این سخن که مادر جانشین حق ندارد دیگری را مالک منافع اعضای بدن خود کند با ماهیت عقد اجاره که همانا تملیک منفعت است مغایرت دارد، در حقوق کنونی انسان می تواند در برابر دیگری ملتزم گردد و قوانین نیز او را به اجرای این التزام وادار میسازد ولی حق ندارد دیگری را به عنوان مالک بر خود مسلط کند سلطه ای که مالکیت منفعت بر عین مستأجره دارد در مورد انسان عملی نیست.
از سوی دیگر یکی از شرایط موجود در عقد اجاره مطابق ماده ۴۷۶ قانون مدنی این است که موجر باید عین مستاجره را به مستاجر تسلیم نماید این تسلیم مطابق تعریف ماده ۴۷۷ قانون مدنی باید در حالتی باشد که مستاجر بتوانند استفاده مطلوب را بنماید قانون مدنی در عقد بیع و ماده ۳۶۷ تسلیم را عبارت از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد می داند لذا تسلیم مورد اجاره عبارت است از دادن مورد اجاره به تصرف مستاجر به نحوی که متمکن از انحاء انتفاعات در عین مستاجره باشد.
در انطباق با موضوع مورد بحث به خوبی پیداست که این امکان برای مادر جانشین غیر متصور است که بتواند اعضای بدن خود یعنی رحم مادر جانشین جهت پروراندن نوزاد را تسلیم والدین حکمی بنماید در نتیجه باید گفت از این حیث نیز قرارداد مادر جانشین نمیتواند عقد اجاره اشیاء محسوب گردد حال با توجه به اینکه گفته شد قرارداد مادر جانشین نمیتواند عقد اجاره اشیا محسوب گردد باید دید آیا میتوان چنین قراردادی را اجاره اشخاص دانست اگر قرارداد مادر جانشینی را اجاره در مصداق اجاره اشخاص بدانیم صورت مسئله اینگونه خواهد بود که مادر جانشین در برابر والدین حکمی و در مقابل مبلغ مورد توافق متعهد به انجام عملی یعنی پروراندن نوزاد در رحم خود می شود.
قانون مدنی تعریف صریحی از اجاره اشخاص ندارد در تعریف این نوع از اجاره گفته میشود عقدی است که به موجب آن مستاجر مالک منافع اجیر میشود به این اعتبار اجاره اشخاص نیز عقدی است تملیکی و به وسیله آن منافع اجیر با عوض معین مبادله می گردد البته اشکالات ناشی از تملیکی بودن عقد اجاره اشخاص و حقوقی که مستأجر بر اجیر و منافع حاصل از کار او پیدا می کند باعث شده تا عدهای عقد اجاره انسان را عقد عهدی بدانند .
حال اگر عقد اجاره اشخاص را عقدی عهدی بدانیم تعریف چنین قراردادی اینگونه خواهد بود یک قرارداد معوض که به موجب آن شخصی در برابر دیگری متعهد می شود تا کاری را در مقابل اخذ وجه انجام دهد در این قرارداد منفعت اجیر در مقابل اجرت قرار گرفته و قرار داد چهره مالی به خود میگیرد در تطبیق عقد اجاره اشخاص با قرارداد مادر جانشینی باید گفت منافع اجیر همانا بهره گیری از رحم وی برای پروراندن جنین است.
اجیر که مادر جانشین است در مقابل اجاره دادن این منفعت حق مطالبه اجرت دارد و لذا منفعت موضوع عقد بهرهگیری از رحم مادر جانشین جهت پرورش نطفه چهره مالی به خود میگیرد و این در حالی است که همانگونه که قبلا گفته شد حق انسان بر اعضای بدن در زمره حقوق مربوط به شخصیت است و قابل ارزیابی به پول نمی باشد و پذیرش چهره مالی بر آن متصور نخواهد بود با این تفاسیر به نظر میرسد منفعت موضوع قرارداد مادر جانشینی به گونهای نیست که بتوان آن را در قالب عقد اجاره اشخاص قرارداد در نتیجه این تصور که قرارداد مادر جانشین در قالب عقد اجاره اشخاص قابل گنجاندن است تصوری نادرست می نماید.
آیا قرارداد مادر جانشینی در قالب عقد عاریه قابل گنجاندن است؟ در این صورت مسئله به این شکل تعبیر می گردد که فی الواقع به موجب قرارداد مادر جانشینی ،مادر جانشین که معیر عقد عاریه محسوب می گردد به والدین حکمی یعنی مستعیر در عقد عاریه اجازه میدهد تا از منافع عضوی از اعضای بدن او که همانا بهره برداری از رحم وی جهت پروراندن نوزاد آنهاست منتفع گردند .ماده ۶۳۵ قانون مدنی در مقام تعریف عقد عاریه اشعار میدارد: عاریه عقدی است که به موجب آن احد طرفین به طرف دیگر اجازه میدهد که از عین مال او مجانا منتفع گردد.
نخستین تعارضی که بین عقد عاریه و قرارداد مادر جانشینی به صرف تعریف این عقد به نظر میرسد این که همانا قرارداد مادر جانشین اصولاً عقدی معاوضی است در حالی که در عقد عاریه معیر منفعت مال خود را بع صورت مجانی در اختیار مستعیر قرار میدهد ،حتی اگر بپذیریم عقد عاریه قراردادهای مادر جانشینی دوستانهای را در بر بگیرد باز هم با ایراداتی مواجه هستیم از جمله اینکه در عقد عاریه نیز همانند عقد اجاره تسلیم مال مورد عاریه از سوی معیر و قبض از آن از طرف مستعیر شرط شده است. ماده ۶۴۵ قانون مدنی و همانگونه که در مورد عقد اجاره نیز توضیح داده شده پرواضح است که تسلیم با توجه به تعریف قانونگذار در ماده ۳۶۷ قانون مدنی در مورد موضوع بحث که رحم مادر جانشین باشد امکان پذیر نخواهد بود.
اما بارزترین تعارض بین این قرارداد و عقد عاریه همانا در قابل نقل و انتقال بودن این حق نهفته است همانگونه که توضیح آن در باب عقد اجاره داده شد حق انسان بر اعضا و جوارح خود در زمره حقوق مربوط به شخصیت است و از ویژگی این نوع از حقوق همانا غیر قابل نقل و انتقال بودن آن می باشد اگر قرارداد مادر جانشین را عاریه بدانیم در این صورت مادر جانشین به والدین حکمی اجازه میدهد تا از منفعت عضوی از اعضای بدن او بهره ببرند در واقع این منفعت را به آنها منتقل می کند این مطلب با ویژگی حقوق مربوط به شخصیت که حق او بر اعضا و جوارح خود از مصادیق آن است تعارض دارد .لذا به نظر میرسد قرارداد مادر جانشین با عقد عاریه یکسان نبوده بلکه در بعضی جوانب حتی در تعارض می باشد.
مطابق تعریف ماده ۶۰۷ قانون مدنی و دی عقدی است که به موجب آن یک نفر مال خود را به دیگری می سپارد برای آنکه آنرا مجانا نگه دارد لذا مطابق این تعریف والدین حکمی که اصطلاحا مودع نامیده میشود جنینی را جهت نگهداری به مادر جانشین که مستودع میباشد به امانت می گذارند تا آن را در رحم خود نگهداری نماید. در اینجا نیز به نظر میرسد قرارداد مادر جانشینی قابل تطبیق با عقد ودیعه باشد زیرا علاوه بر مسئله مجانی بودن عقد ودیعه و معوض بودن اغلب قراردادهای مادر جانشینی هدف اساسی انعقاد ودیعه سپردن مال به دیگری جهت نگهداری آن است .
جوهر و اقتضای عقد ودیعه در این خلاصه میشود که مالی جهت نگهداری به دیگری سپرده شود این در حالی است که در قراردادهای مادر جانشین ،نگهداری از جنین به عنوان هدف اصلی طرفین قرارداد نمیباشد عقد قرارداد به منظور پرورش جنین در رحم مادر جانشین است هر چند از ملزومات این پرورش نگهداری جنین تا رشد نهایی است ولی این نه بعنوان تعهد اصلی بلکه تعهدی فرعی قلمداد میگردد .نتیجه اینکه به نظر نمیرسد قرارداد مادر جانشینی یک عقد ودیعه و در زمره عقود معینه قرار بگیرد.
در اینکه در انجام چنین لقاحی تنظیم قراردادی از قبل از جهت تشخیص افرادی که با جنین ارتباط ژنتیکی دارند تعیین پدر و مادر قانونی طفل و نسب طفل تولد یافته همچنین تعهدات و وظایف طرفین و شرح جزئیات آنها ضروری می باشد تردیدی نیست. علاوه بر اینکه این قراردادها میتواند نقش بسزایی در رفع نگرانیهای طرفین و جلوگیری از دعاوی احتمالی داشته باشد به عنوان وسیلهای برای رسیدن به مصلحت طفل و ملاک تصمیم گیری در مورد کودک و مسائل مرتبط با وی در مورد اختلاف می تواند مورد استناد دادگاه ها قرار گیرد همه این موارد لزوم فهم صحیح از ماهیت و قالب چنین قراردادی را به طور وضوح مشخص می سازد.
با توجه به کلیه توضیحات و تحلیل های صورت گرفته در باب قرارداد مادر جانشینی و بعضی از عقود معینه به نظر میرسد تنها موردی که بتوان قراردادهای مادر جانشینی را در قالب آن تعریف نمود همانا قراردادهای خصوصی است که مطابق اصل آزادی اراده و ماده ۱۰ قانون مدنی منعقد میشود. هرچند به موجب ماده ۱۰ قانون مدنی قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است اصل آزادی اراده به طرفین اجازه میدهد در حیطه قانونی تعهد یا تعهداتی را برای یکدیگر ایجاد کنند و به موجب این قراردادها هر یک موظف به اجرای تعهد و تعهداتی هستند که با اراده خود آن را ایجاد کردهاند.
در قراردادهای مادر جانشینی هم طرفین در محدوده آزادی که به موجب این اصل برای آنها ایجاد میگردد میتوانند متعهد شوند و تعهد آنها با ضمانت اجرایی قانونی همراه است مادر جانشین متعهد میگردد جنین را تا زمان تولد حمل نماید و پس از به دنیا آوردن فوراً به والدین حکمی تحویل دهد والدین حکمی نیز متعهد میشوند در قبال این عمل مادر جانشین مبلغی پول به وی به عنوان اجرت و یا هزینه های بیمارستان بدهند .منبع این تعهد چیزی نمی تواند باشد جز قراردادهای خصوصی که با اصل آزادی اراده فی مابین آنها منعقد گردیده است .
سیستم های حقوقی مختلف در دنیا قراردادهای خصوصی و خارج از چهارچوب تعریف شده قانونی را تا آنجا که مخالف قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد نافذ میدانند. بنابراین قرارداد مادر جانشین و تعهدات مندرج در آن هم به عنوان یکی از مصادیق چنین قراردادی تا زمانی که مخالفت آن با قانون نظم عمومی و اخلاق حسنه به اثبات نرسد حاکم بر روابط فیمابین متعاقدین خواهد بود .ماده۱۰ و ۹۷۵ قانون مدنی ایران نیز از همین اصل تبعیت کرده و کلیه تعهدات طرفین را فیمابین خودشان الزامآور میداند و برای آن وجهه قانونی قائل شده است ،تا زمانی که با این سه نهاد یعنی قانون ،نظم عمومی و اخلاق حسنه تعارض نداشته باشند در واقع این قراردادها محل حکومت اصل معروف حاکمیت اراده و مصداق این اصل در قانون مدنی ایران که همان ماده ۱۰ قانون مدنی میباشد قرار دارند .ماده ۱۰ قانون مدنی توافقات طرفین را نسبت به خودشان و تا زمانی که مخالف صریح قانون نباشد محترم میشمارد.
