بررسی جرم رابطه نامشروع (غیرزنا) در فقه و حقوق کیفری ایران
چکیده
رابطه نامشروع و عمل منافی عفت غیر از زنا طبق مقررات حقوق کیفری ایران جرم بوده و مرتکبین این روابط مستحق تعزیر میباشند اما در قانون مجازات اسلامی تا کنون تعریف دقیقی از این دو واژه بعمل نیامده و صرفاً به ذکر مصادیقی در این خصوص بسنده شده است و همین باعث ایجاد رویه های مختلف در نحوه تعیین مجازات روابط نامشروع و اعمال منافی عفت گردیده است.
در فقه نیز بین این دو عمل تفاوت وجود دارد و روابط نامشروع که معنای اعم از اعمال منافی عفت ،دارند تنها در صورتی قابلیت تعزیر را دارا می باشند که با افعال فیزیکی صورت پذیرند که در این مقاله به بررسی این اختلافات نامشروع پرداخته میشود.
مقدمه
جوامع انسانی براساس ساز و کارها و معیارهای خاص خود و برمبنای ارزشهای اخلاقی و هنجارهایی که مورد توجه آن جامعه قرار گرفته در جهت حمایت از آن ارزشها گاهی دست به جرم انگاری برخی از جرائم میزنند برای مثال در برخی از کشورها استعمال علنى مشروبات الکلی در بعضی از روزهای سال جرمی سنگین در نظر گرفته می شود حال آنکه همین عمل در بقیه روزهای سال مجاز در نظر گرفته شده است. و یا اینکه در کشور انگلستان مقررات کیفری سنگینی راجع به اهانت به ارزشهای اخلاقی و مذهبی پیش بینی شده است میر محمد صادقی ۱۳۸۶ -۱۶۴ که از جمله میتوان به کفرنویسی، زنا در اماکن مذهبی و توهین به کلیسا اشاره نمود در حقوق کیفری ایران که از فقه تشیع سرچشمه میگیرد مقرراتی در خصوص جرائم مخالف با اخلاق حسنه و عفت عمومی جرم انگاری شده است اما اینکه تا چه اندازه از دلائل اثباتی و راهکارهای اسلامی شرع مقدس در اثبات این جرم در رویه فعلی بهره برداری
می گردد خود مسئله مهمتری است چرا که از منظر دین مبین اسلام و شارع مقدس برای جلوگیری از اشاعه فحشاء وحفظ آبرو و حیثیت مردم در خصوص مسائل اخلاقی و روابط جنسی موضوع چشم پوشی اختفاء و پرده پوشی سرلوحه کار بوده است که به عنوان مثال میتوان به قضاوتهای حضرت علی (ع) در این خصوص اشاره نمود ، عاملی (۱۴۱۶ق، ۳۸۷ ) از اینرو در این مقاله به یکی از مهمترین جرائم علیه عفت و اخلاق عمومی یعنی رابطه نامشروع غیر از زنا که در مقررات حقوق کیفری ایران و در ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی پیش بینی شده پرداخته و ضمن بررسی جنبههای فقهی و حقوقی این موضوع به خلاهای موجود و رویه های قضائی مختلف و گاهی متعارض در این خصوص می پردازیم و در خاتمه راهکارهای برون رفت از مشکلات را پیشنهاد می نماییم.
الف) تعریف و ورود به بحث
به زعم برخی از حقوقدانان رابطه نامشروع یعنی اینکه زن و مردی که میان آنها علقه زوجیت وجود ندارد با یکدیگر ارتباط پیدا کنند که این رابطه از نظر شرع مقدس و قانون جایز نباشد زراعت، ۱۳۸۸، ۴۲۴ در این تعریف هر نوع رابطه ای که میان زن و مرد نامحرم برقرار گردد و این رابطه خلاف مقدسات شرعی باشد آن رابطه نامشروع به حساب می آید حتی مکالمه تلفنی - رابطه اینترنتی و... برخی دیگر دامنه شمول این موضوع را معطوف به روابط جنسی دانسته اند و معتقدند ؛ رابطه میان زن و مرد در امور جنسی که بر خلاف قانون باشد و مستلزم کیفر که به حد دخول نرسد و اگرنه زنا است و خارج از مفهوم واژه مذکور است. فرقی نمی کند که آن رابطه مستمر باشد یا نه مانند تفخیذ وبوسیدن (جعفری لنگرودی ۱۳۷۸ (۲۲۶۱ ) در ماده ۲۱۲ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴ سابق هم در تعریف رابطه نامشروع چنین آمده بود؛ هر گونه ارتباط دو طرفه میان زن و مرد غیر شوهر همراه با هر نوع تماس جسمی به قصد التذاذ جنسی که حداقل یکی از طرفین متأهل باشد. همانطور که ملاحظه میگردد دایره شمول این واژه رابطه نامشروع به قدری وسیع است که هر نوع فعل فیزیکی و غیر فیزیکی میان زن و مرد نامحرم را در بر می گیرد و شاید همین وسعت مفهوم سبب تعارضاتی در رویه قضایی کنونی گشته است. و حتی سایر عناوین دیگر همانند عمل منافی عفت - فعل حرام – هتک ناموس و ...که همگی به نوعی روابط نامشروع به حساب میآیند در این عنوان قرار میگیرند بنابراین شاید بتوان در جهت تفسیر مضیق قوانین کیفری جرم رابطه نامشروع را در روابط جنسی میان زن و مرد خلاصه نمود و در تعریف این واژه اینگونه بیان داشت که ارتباط دو طرفه جنسی میان زن و مرد نامحرم که منتهی به زنا نگردد هر چند تعریف مزبور نمیتواند خالی از انتقاد ،باشد اما میتواند در جهت کنترل تفاسیر موسع وخلاف اصل برائت مؤثر واقع شود چرا که برخی از مصادیق مانند روابط تلفنی – صرف خلوت کردن- قدم زدن در پارک ومانند اینها به علت تفسیر قوانین به نفع متهم از عنوان رابطه نامشروع خارج میگردند زیرا اثبات قصد شهوت در اینگونه روابط بسیار مشکل است.
اما ممکن است اینگونه تصور شود که در ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی، قیودی همانند مضاجعه و تقبیل گویای این واقعیت هستند که قانونگذار در پی این هدف بوده که روابط صرفاً فیزیکی مابین زن و مرد نامحرم را رابطه نامشروع تلقی نماید، هر چند پذیرش این ادعا بسیار مفید و در جهت تفسیر مضیق قوانین کیفری ماهوی است، اما این نظریه آنجا کمرنگ میگردد که با توجه نحوه قانونگذاری کشور ،ما این واژگان (تقبیل و مضاجعه) معطوف به کلمه ماقبل خود میشوند یعنی مثال برای عمل منافی عفت هستند نه رابطه نامشروع زیرا همانطور که آمد روابط نامشروع اعم از اعمال منافی عفت هستند و همچنان دایره شمول رابطه نامشروع در این ماده (۶۳۷) بازمانده است، زیرا اعمال بسیار زیادی وجود دارند که رابطه نامشروع هستند ولی عمل منافی عفت تلقی نمی گردند همانند رابطه تلفنی – نامه نگاری که شرع اینها را عفت نمی داند، بنابراین رابطه نامشروع اعم از عمل منافی عفت .است و حتی منتزع از این ،تفسیر با توجه به تمثیلی بودن این مصادیق با عنایت به واژه از قبیل در ذیل ماده باز هم بیم این وجود دارد که مصادیق بسیار متعددی را بتوان در این خصوص گنجانید. هر چند برخی از حقوقدانان معتقدند: «تمثیلی بودن مصادیق نباید سبب آن گردد که هر امر ناپسندی مشمول حکم قرار گیرد و مورد مجازات واقع شود بلکه باید میان مصادیق و موضوع مطروحه «سنخیت» وجود داشته باشد واگر فاقد چنین خصوصیتی باشد موضوع واحد و مشابه محسوب نخواهد شد» (سپهوند ۱۳۸۸ (۴۳) اما با مراجعه به آراء محاکم که در گفتار سوم خواهد آمد، مشاهده می گردد که نظریه بالا ظاهراً به علت جرم انگاری مجهول قانون گذار مورد پذیرش محاکم قرار نمی گیرد. کما اینکه درمواد۳۲۵-۷۱۸-۵۰۰-۵۰۸-۵۲۳ و ۵۴۱ قانون مجازان اسلامی چنین ایراداتی با توجه به نحوه قانونگذاری وجود دارد.
از اینرو بررسی پیشینه این جرم در حقوق کیفری ایران و برخی از کشورهای جهان می تواند به بررسی دقیق تر موضوع کمک نماید
پیشینه
قبح عمل رابطه نامشروع یا برقراری تماس جنسی بین زن و مرد نامحرم تنها مختص به کشور ما و سرزمینهای مسلمان نشین نمیباشد بلکه از دیرباز این عمل قبیح از جنایات بزرگ محسوب میگردیده است برای مثال در زمان فراعنه مصر نه تنها مجازات جرم تماس جنسی بین زن و مرد به هر اندازه و به هر کیفیتی اعدام بود. بلکه شروع به آن نیز همین مجازات را داشت . اتابکی (۱۳۸۰ ، ۴۰) وحتى بعدها هم که در این کشور مجازات ها تخفیف یافت اما مجازات زنی که مرتکب چنین اعمالی میشد قطع بینی تعیین می گردید. با این استدلال که مجازات چنین زنی که از زیبایی خود سوء استفاده کرده محرومیت از وجاهت است.
کلیمیان هم رابطه نامشروع را از گناهان نابخشونی بدرگاه خداوند میدانستند و مجازات چنین فردی را اعدام یا کشتن به وسیله سنگ میدانستند . در سوریه هم مجازات این چنین اعمالی اعدام به وسیله سوزانیدن بود در رم قدیم سستی مبانی اخلاقی که نتیجه قهری فتوحات متوالی و ثروت رم بود اگوست امپراطور رم را بر آن داشت که در سال ۱۶ قبل از میلاد مسیح دست به تصویب قانونی به نام ژولیا بزند و مجازات این چنین رفتارهایی را حسب مورد شلاق یا اعدام تعیین نماید.
در حال حاضر هم در میان کشورهای مختلف جهان در خصوص جرم رابطه نامشروع به معنای اعم کلمه سه رویه وجود دارد برخی از کشورها اینگونه روابط را جرم نشناخته اما چنانچه زن یا مرد متاهل باشند حسب مورد حق طلاق برای طرف مقابل وجود دارد که این تئوری در سال ۱۸۷۴ در کانتون ژنو مطرح گشت و مورد پذیرش برخی از کشورها همانند سوئیس قرار گرفت و از دیگر کشورهای پذیرنده این تئوری می توان به بریتانیا – انگلستان –ایالات نیویورک در آمریکا اشاره کرد.
برخی از دیگر کشورها ضمن آنکه اینگونه اعمال را جرم میدانند، اما معتقد به اجرای مجازات شدیدتری برای زن هستند اسپانیا ولوگزامبورگ از طرفداران این نظریه می باشند و برخی دیگر از کشورها همانند فرانسه سه سال است از این تئوری عدول نموده از طرفداران سابق این عقیده میباشند. این کشورها در توجیه این قانون معتقدند که از لحاظ طبیعی زن طبیعتا یکتا پسند و مرد متنوع پسند میباشد و در ثانی چون احتمال باردار شدن زن از اینگونه روابط وجود دارد و این امر سبب اختلال در نسل می گردد باید برای زن مجازات شدیدتری را در نظر گرفت که البته هر دو دلائل فاقد اصول و تفكرات انسانی است، زیرا در طبیعت انسانی از نظر یکتا پسندی فرقی میان زن و مرد نیست و این تفاوتها از آداب ورسوم اجتماعی نشأت می گیرد و در درجه دوم اگر قبول داریم که قانون برای حفظ مصالح کلیه افراد اجتماع است باید قبول کنیم که تولید نسل هم در اثر نزدیکی زن و مرد است و رویه سوم میان کشورهای جهان تساوی مجازات برای زن و مرد در چنین اعمالی میباشد که اعم کشورهای دنیا پیرو این نظریه هستند البته نکته ای که قابل ذکر می باشد اینست که اکثر این رویه ها در خصوص جرائم نامشروع به معنی اخص کلمه یعنی در زنا معنا می گردد نه روابطی همانند تقبیل - مضاجعه و یا معانقه و مانند اینها اما نظر به آنکه آشنایی با رویه های مختلف کشورهای دنیا میتوانست به نحو چشمگیری در ادامه بحث مفید واقع گردد به نحو اجمال به آن اشاره نمودیم. در حقوق کیفری ایران نیز قبل از انقلاب اسلامی قانونگذار برای جرائم رابطه نامشروع و عمل منافی عفت غیر از زنا به ترتیب به موجب بند الف ماده ۲۰۸ تا ۲۱۲ قانون مجازات عمومی مجازات حبس تادیبی از شش ماه تا سه سال را در نظر گرفته بود اما قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ در بخش تعزیرات به موجب ماده ۶۳۷ کنونی مجازات شلاق تا ۹۹ ضربه را لحاظ کرده است. البته همانطور که آمد عدم تمایز بین این دو جرم رابطه نامشروع وعمل منافی عفت و در نظر گرفتن مجازات یکسان برای این جرائم از ایراداتی است که به آن اشاره خواهد شد.
حال جهت بررسی دقیق تر جرم رابطه نامشروع به بررسی دیدگاههای فقهی و شرعی این جرم می پردازیم.
گفتار اول – بررسی فقهی جرم رابطه نامشروع
به موجب اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران کلیه قوانین و مقررات باید براساس موازین اسلامی ،باشد و براساس اصل ۱۶۷ همان قانون قاضی مکلف است حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و در غیر اینصورت باید با استناد به منابع معتبر فقهی و یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال و یا تعارض قوانین از رسیدگی به پرونده امتناع کند در خصوص جرم رابطه نامشروع هم قانونگذار موظف و مکلف بوده با رعایت مبانی اصل ۴ قانون اساسی دست به جرم انگاری جرائم بزند. حال برای آنکه بررسی نماییم قانونگذار تا چه اندازه در خصوص ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی عمل نموده باید به بررسی منابع فقهی که مهمترین آنها شامل قرآن – سنت و اجماع می باشد بپردازیم.
۱-قرآن
کتاب قرآن مهمترین منبع فقه می باشد و از آنجاست که اهم مطالب فقهی در تمامی مذاهب اسلامی از جمله ،حنبلی ،شافعی، مالکی، حنفی و شیعه برگرفته از آیات شریفه قرآن کریم میباشد در این خصوص که آیا در مورد جرم رابطه نامشروع غیر از زنا آیاتی در قرآن آمده است یا خیر؟ پاسخ آنست که صراحتاً در این خصوص آیاتی وجود ندارد، اما با کمی دقت در آیات شریفه قرآن مجید در می یابیم که قرآن در محدوده جرائم جنسی مانند حرمت (زنا) بسیار تاکید دارد و به زعم برخی از مفسرین ،قرآن میتوان با عنایت به قیاس اولویت در برخی از آیات شریفه حرمت جرائم روابط نامشروع غیر از زنا را دریافت (عابدینی شماره ۷۱۲۳ )به طور مثال در آیات ۳۰ و ۳۱ سوره مبارکه نور در آنجا که می فرماید: ( ای رسول ،ما مردان مؤمن را بگو تا چشمها را بپوشند و فروج و اندامشان را محفوظ دارند که این برپاکیزگی شما اصلح است و البته خدا به هر آنچه میکنید آگاه است و زنان مؤمن را بگو تا چشم ها را بپوشند و فروج و اندامشان را محفوظ دارند و زینت و آرایش خود جز آنچه ظاهر میشود بر بیگانه آشکار نسازند. ) با عنایت به شان نزول این آیه مبارکه و به زعم برخی از مفسرین نظر به آنکه صرف نگاه کردن به زن تا این درجه نزد خداوند متعال مذموم میباشد به طریق اولی صحبتهای غیر ضروری میان دو نامحرم هم اگر از روی شهوت باشد نیز مذموم به حساب میاید( قدسی، ۳،۱۳۸۴). برخی دیگر از مفسران با تمسک به آیه ۱۵۱ سوره مبارکه انعام معتقد به اشاره ضمنی قرآن کریم به روابط نامشروع می باشند در این آیه آمده...... و به کارهای زشت آشکار و نهان نزدیک نشوید... مقصود از فاحشه در ادامه این آیه بیانگر روابط نامشروع و برقرار کردن ارتباط در پنهان است طباطبایی (۵۲۷،۱۳۶۳) و برخی دیگر هم ضمن تایید این نظریه معتقدند ..... منظور از گناه آشکار، زنا و منظور از گناه پنهان گرفتن معشوقه های نامشروع پنهانی و مخفیانه است...» (مکارم شیرازی، ۱۳۸۰، ۳۵)
با کمی دقت در می یابیم که کتاب شریفه قرآن علی رغم تاکید ضمنی به حرمت روابط نامشروع برخلاف سایر جرائم مانند سرقت – زنا – قصاص و امثالهم حکمی را جهت تعیین مجازات روابط نامشروع غیر از زنا را صادر ننموده است و مصادیق این جرم را به صورت نص بیان نداشته، بنابراین با توجه به اصل ۱۶۷ قانون اساسی که بیان شد، باید به دنبال دیگر منابع فقهی یعنی «سنت» رفت و حکم این جرم را با توجه به عدم نص در قرآن در آنجا جستجو نمود.
۲-سنت
منظور از سنت در فقه شیعه قول یا فعل یا سیره و روش معصوم و یا قول و فعلی است که در نزد معصوم صورت گرفته و معصوم آنرا تایید نموده است (محمدی، ۱۳۸۵، ۱۰) با بررسی روایات در کتب معتبر فقهی به این نتیجه دست می یابیم که روایات رسیده در خصوص جرائم رابطه نامشروع و تعیین مجازات توسط ائمه بیشتر در زمره اعمال منافی عفت وروابط فیزیکی غیر از زنا میان زن و مرد صورت پذیرفته است.
در خصوص روابط نامشروع غیر فیزیکی هیچ دلیل روایی دال بر تجویز مجازات برای اینگونه اعمال توسط معصوم وجود ندارد به عنوان مثال عبد الله بن الحذاء نقل میکند که از ابو عبدالله (ع) شنیدم که فرمود زمانی که مرد وزنی زیر یک لحاف دیده شوند هر دو صد تازیانه خورند عاملی ۱۴۱۶ق، ۳۶۴ و یا ابن نصیر نقل میکند در خصوص مرد و زنی که زیر یک جامه باشند از امام (ع) سوال کردم در جواب فرمودند: هر دو صد تازیانه می خورند ۳۶۵ همان و از امام صادق عليه السلام نقل شده اگر مرد و زنی را زیر یک پوشش یافتید و بینه ای علیه آنها اقامه نشده بود هر کدام از آنها یکصد تازیانه میخورند . اما حضرت علی (ع) اگر در شب مرد وزنی را با هم میدید بر آنها حد جاری نمی کرد مجلسی( ۹۴،۱۳۷۵). لذا همانطور که ملاحظه میشود اعم روایات رسیده در خصوص روابط نامشروع غیر از زنا همگی به نوعی دلالت بر یک مصداق و آن کنار هم خوابیدن زن و مرد نامحرم زیر یک لحاف میباشد. بدیهی است روایات مذکور را نمی توان دلیلی برای مجازات جرم روابط نامشروع غیر فیزیکی نظیر خلوت کردن روابط تلفنی –نگهداری عکس – نامه نگاری و.... در نظر گرفت بنابراین باید به سراغ دیگر منبع فقهی یعنی اجماع فقها در این خصوص مراجعه نمود و مجوز مجازات اینگونه اعمال را در آنجا جستجو کرد.
۳-اجماع
قبل از بررسی اجماع فقها ذکر این نکته ضروری است که اجماع فقها در صورتی حجت است که مدرکی در دست نباشد و نظر به آنکه در دو منبع قبلی فقه به هیچ دلیل و مدرکی دال بر جواز مجازات در مورد روابط نامشروع غیر از زنا مواجه نشدیم، به ناچار به بررسی نظر فقهای سابق و معاصر در این خصوص می پردازیم: با بررسی نظرات علماء وفقها به این نتیجه دست می یابیم یا از آنجا که در روایات فقط موضوع روابط نامشروع غیر از زنا مورد توجه قرار گرفته، فقها هم به تبعیت از مفاد روایات به صورت تقریباً مشابهی الفاظ وكلمات یکسانی را در کتب خود در خصوص مصادیق رابطه نامشروع بیان داشته اند که به برخی از آنها اشاره میشود.
برخی معتقدند در تقبیل یعنی بوسیدن و مضاجعه یعنی خوابیدن ومعانقه یعنی همدیگر را بغل کردن دو روایت وجود دارد یکی تعیین مجازات صد تازیانه است و دیگری تعیین مجازات کمتر از حد است و این روایت اخیر اشهر است .» محقق حلی، ۱۳۷۷ق، ۳۴۵).
شیخ محمد حسن نجفی هم اظهار داشته است در بوسیدن و همبستر شدن در یک پوشش مثلا یکدیگر را بغل گرفتن و مانند آن که استمتاع بمادون فرج نامیده می شود، دو دسته روایات وجود دارد یک دسته از آنها ۱۰۰ ضربه شلاق را تعیین کرده... و دسته دیگر مجازات کمتر از حد را بیان نموده است نجفی (۱۳۶۸ ۲۹۰ )برخی دیگر هم ضمن تعيين حداقل ۱۰ ضربه تا ۹۹ ضربه برای بوسیدن و یا هم آغوشی و نظایر اینها لزوم تعزیر را در اینگونه جرائم تجویز نموده اند (محقق داماد ۱۳۸۳۰۲۰۵) شیخ طوسی هم در کتاب المبسوط می فرمایند اگر انسان مرتکب عملی بشود که مستحق تعزیر است مانند آنکه نامحرمی را ببوسد یا از او استمتاع جنسی کمتر از زنا ببرد تادیب او با امام است پس امام میتواند او را توبیخ یا نکوهش و یا زندانی کند و اگر بخواهد او را تعزیر کند پس او را به تعدادی که به حد زنا نرسد شلاق زند و کمترین آن ۴۰ ضربه میباشد» طوسی بیتا (۲۰۶ ) بین شهید اول و شهید ثانی هم در این خصوص اشتراک عقیده وجود دارد و هر دو بوسیدن یا همبستر شدن را مستحق تعزیر کمتر از حد یعنی تا ۹۹ ضربه شلاق دانسته اند امام خمینی هم فرموده اند: «در بوسیدن و با هم خوابیدن و معانقه و غیر اینها از استمتاعات – غیر از عورت – تعزیر می باشد وحدی در آنها نیست کما اینکه در ،تعزیر تحدیدی نمی باشد بلکه تعزیر - بنابر قول اشبه – منوط به نظر حاکم است(خمینی بیتا (۴۵۹) بنابر بررسی این نظریات به دو نکته مهم دست می یابیم اول آنکه در خصوص تعیین حداقل و حداکثر میزان مجازات اینگونه روابط اجماع دقیقی میان فقها وجود ندارد و از همه مهمتر هیچ یک از فقها در خصوص سایر اعمال غیر فیزیکی بین زن و مرد نامحرم اعلام نظر ننموده اند لذا در این خصوص اقدام به اخذ استفتائاتی از علماء عظام تقلید نمودیم،که در آنجا هم تعارض عقیده میان مراجع عظام وجود دارد که میتوان این عقاید را در سه محور تقسیم نمود برخی از علماء روابط نامشروع را صرفا با ایجاد فعل فیزیکی قابل تحقق میدانند و صرف رابطه تلفنی - خلوت کردن – قدم زدن در پارک و مانند اینها را میان زن و مرد نامحرم رابطه نامشروع تلقی نمی کنند.
برخی دیگر از فقها در خصوص این مسئله اظهار عقیده ننموده و مورد را در اختیار قاضی قرار داده اند تا با توجه به روح قانون و نحوه قانون گذاری اتخاذ تصمیم نمایند و دسته سوم اعتقاد به لزوم تعزیر در اینگونه جرائم را دارند البته به شرط اینکه اعمال مزبور تکرار شده و همراه با تحریک شهوت بر حرام باشد و سبب فتنه و فساد گردد.
با این تفاسیر در می یابیم که میان ،علماء وفقها هم در این خصوص رویه واحدی وجود ندارد، بنابراین به سراغ حقوق کیفری ایران میرویم و در آنجا بررسی می نماییم که قانون مجازات اسلامی ما کدامیک از این رویه ها را در خصوص روابط نامشروع غیر فیزیکی پذیرفته است.
۴-برای مثال استفتا به عمل آمده از حضرت آیت الله العظمی موسوی اردبیلی و علوی گرگانی و آیت الله العظمی حکیم در مورخه 22/12/1388 بدین شرح «آیا صرف خلوت کردن یا رابطه تلفنی مابین خانم و آقایی نامحرم می تواند تحت عنوان رابطه نامشروع قرار گیرد؟
ج۱)رابطه تلفنی در مسائل جنسی یا از روی شهوت بین غیر روجین و خلوت با اجنبیه شرعاً جایز نیست هر چند ممکن است عنوان رابطه نامشروع در صرف ارتباط مذکور کمتر استعمال شود موسوی اردبیلی شماره ۱۳۸۸
ج۲)به صرف صحبت تلفنی و با خلوت کردن بدون شهوت رابطه نامشروع ثابت نمی شود حکیم مورخه 27/12/88
ج۳)رابطه نامشروع اصطلاحا و عرفا به زنا صدق میکند و صرف خلوت کردن یا رابطه تلفنی قطعا ثابت کننده رابطه نامشروع نمیباشد علوی گرگانی شماره ۷۲۵۶.
۵-برای مثال ر،ک آیت الله خامنه ای و آیت الله نوری همدانی که معتقدند امور قضایی موکول است به نظر محاکم .
۶-آیت الله بهجت و آیت الله فاضل لنکرانی
گفتار دوم – بررسی حقوقی جرم رابطه نامشروع غیر زنا
در این قسمت به بررسی جنبه دیگر جرم رابطه نامشروع غیر از زنا از دیدگاه حقوق کیفری ایران میپردازیم؛ از لحاظ اصول حقوق کیفری هنگامی یک عمل میتواند جرم تلقی گردد که به وضوح و بدون هیچ شبه ای ارکان آن جرم کامل باشد در غیر این صورت قاضی نمی تواند حکم به مجازات را صادر . نماید گلدوزیان ۶۷،۸۵.
مهمترین رکن هر ،جرم رکن قانونی آن جرم میباشد بدان معنا که زمانی فعل یا ترک فعلی جرم است که در قوانین مدوّنه برای آن عمل مجازات تعیین شده باشد. در غیر این صورت باید حکم به اباحه آن فعل را صادر نمود قاعده فقهی " قبح عقاب بلا بیان ، تدرء الحدود بالشبهات و اصل برائت و عطف به ماسبق نشدن قوانین کیفری "همگی از آثار اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها ناشی میگردد زیرا بر این اساس اعمال انسانی هر قدر هم زننده و غیر اخلاقی باشد و یا مضر و خطرناک قابل مجازات نیست مگر آنکه قبلا از طرف قانونگذار به عنوان جرم پیش بینی شده باشند صانعی، ۱۷۴،۱۳۸۴و به همین جهت است که قانون اساسی در اصل سی وششم حکم به مجازات واجرای آن را تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون معتبر دانسته است و در اصل یکصد و شصت و هشتم هم لزوم مستند ومستدل بودن احکام دادگاهها را ضروری شمرده است. با این مقدمه به بررسی رکن قانونی جرم رابطه نامشروع می پردازیم.
1)رکن قانونی (legal base)
مستند قانونی جرم رابطه نامشروع به ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی معطوف می گردد در این ماده چنین آمده هرگاه زن و مردی که بین آنها علقه زوجیت نباشد مرتکب روابط نامشروع یا عمل منافی عفت غیر از زنا از قبیل تقبیل یا مضاجعه شوند............ همانطور که ملاحظه می گردد در این ماده که نه تنها قانونگذار صراحتا رکن قانونی روابط نامشروع را بیان ننموده بلکه بین دو جرم عمل منافی عفت و روابط نامشروع هم فرقی قائل نشده است و برای هر دو این جرائم مجازات یکسانی را در نظر گرفته، لذا همانطور که اشاره شد قبح اعمال منافی عفت که حتماً با فعل فیزیکی صورت می گیرد به مراتب بیشتر از جرم رابطه نامشروع است که حتی میتواند با یک تماس تلفنی هم صورت پذیرد.
ایراد دوم عدم تعریف صریح و صحیح از جرم رابطه نامشروع و عمل منافی است چرا که بر اساس قاعده فقهی قبح عقاب بلابیان تجویز مجازات تنها در صورتی ممکن است که از قبل صراحتاً حرمت فعل با ذکر مصادیق آن بیان شده باشد در غیر این صورت حکم به اباحه آن عمل داده میشود بنابراین مسئله عدم تعریف قانونی جرائم نه تنها سبب تفسیر موسع قوانین میگردد بلکه در مواردی باعث لطمه به حقوق مجرم و در موارد دیگر باعث لطمه به حقوق مجنی علیه میشود زیرا اگر حدود و ثغور اعمال ممنوعه در قانون مشخص نباشد چه بسا کسی مجرم به ارتکاب فعلی شناخته شود که از نظرمقنن ارتکاب این فعل مباح بوده؛ اما قاضی با توجه به استنباط حقوقی ،خود شخص را مجرم شناخته و اورابه مجازات محکوم کند و این گونه اشتباهات از اموری هستند که قابل جبران نیستند (حاجی ده آبادی، ۱۳۸۳، ۱۶۷)
بنابر این پیشنهاد میگردد قانونگذار ضمن تصحیح این ماده به این نحو اقدام نماید که به جای ذکر عناوین کلی همانند روابط نامشروع یا عمل منافی عفت به تعریف این جرائم در دو ماده جدا اقدام نموده و مجازات هر دو عمل را جداگانه و حسب مورد تعیین نماید هر چند پیشنهاد نگارنده این است که صرفا اعمال منافی عفت نظیر تقبيل –مضاجعه – معانقه جرم انگاری گردند و روابط نامشروع به معنای عام کلمه که میتواند شامل روابط غیر جنسی همانند ،مکالمه قدم زدن - مکاتبه ..... باشد جرم زدایی شوند چرا که هیچ مستند فقهی و شرعی برای تجویز مجازات اینگونه اعمال وجود ندارد و اگر هم واقعا منظور قانون گذار این بوده که این گونه روابط جرم نباشند اصلاحات لازم را در نگارش ماده ۶۳۷ به انجام رساند، زیرا نحوه قانون گذاری در این ماده و مواد مشابه این شائبه را به دنبال دارد که روابط غیر فیزیکی میان زن و مرد نامحرم جرم است و چه بسا اگر زن و مردی با یکدیگر صحبت تلفنی ،نمایند محکوم به ۹۹ ضربه شلاق ،گردند که البته چنین نظریاتی هم متاسفانه در رویه کنونی مشاهده می گردد. بنابراین پیشنهاد میگردد این ماده بدین صورت جرم انگاری گردد.
عمل منافی عفت عبارت است از تماس جنسی غیر از زنا میان زن و مرد نامحرم همانند بوسیدن یا بغل گرفتن و مانند ،اینها که در این صورت هر کدام از مرتکبین به شلاق از یک تا ۹۹ ضربه یا به جزای نقدی محکوم خواهند شد. این چنین نگارشی نه تنها لزوم تعزیر در جرائم منافی عفت را تعیین مینماید بلکه از تفسیر موسع قوانین کیفری می کاهد و به شخصیت مرتکبین جرم هم توجه میکند زیرا تعیین جزای نقدی در برابر کیفر سنگین شلاق برای مجرمین اتفاقی و یا جوان میتواند آموزنده و مناسب تر باشد. هر چند قاضی با عنایت به ماده ۳۸ قانون مجازات اسلامی میتواند شلاق تعزیری را به جزای نقدی یا مجازات مناسب تر به حال متهم تبدیل کند اما تاکید ویژه در اینگونه جرائم که جنبه حق الهی محض دارند میتواند از سختگیریهای قضایی بکاهد و باب توبه را برای متهم باز نماید . همچنین استفاده از واژگان فارسی در این ماده پیشنهادی می تواند مفیدتر باشد. زیرا اصل بر آن است بعد از انتشار قوانین همگان از آن آگاهی مییابند اما بکار بردن واژگان عربی چون علقه زوجیت –تقبیل – مضاجعه .... می تواند تا حدودی آگاهی همگان را از صراحت قوانین با این واژگان نامانوس متزلزل سازد، زیرا همه افراد جامعه آشنا به زبان عربی و اصطلاحات تخصصی آن نمیباشند و نکته دیگر آن است که اکراه یکی از اسباب رافع مسوولیت کیفری است و در ماده ۵۴ قانون مجازات اسلامی به عنوان یک اصل در جرائم تعزیری و بازدارنده با شرایط خاص خود پذیرفته شده است بنابراین در ماده مزبور اوردن این قید که اکراه سبب سقوط مجازات برای مکره میباشد زائد است تاکید بر این نکته در جایی مفید است که استثنائاتی در کار باشد و این قاعده در ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی وجود ندارد لذا در ادامه بحث به بررسی رکن مادی جرم رابطه نامشروع غیر زنا می پردازیم.
۲) رکن مادی
رکن مادی actus reusکه به تبلور و تجسّد فعل و انفعال ذهنی مرتکب در خارج تعبیر میگردد موسوی مجاب ۴،۱۳۸۵ دارای مؤلفه و عناصری است که در هر جرم جداگانه مورد بررسی قرار میگیرد در جرم رابطه نامشروع رفتار مجرمانه حتما باید با فعل مثبت مادی صورت پذیرد وجرم هم از لحاظ حصول نتیجه در زمره جرائم مطلق قرار می گیرد یعنی رفتار مجرمانه منتزع از هر گونه نتیجه خاصی چنانچه بر اساس یکی از مصادیق مصرحه در قانون رخ دهد مرتکب به مجازات مقرر در قانون محکوم خواهد شد. البته همانطور که اشاره شد دامنه شمول ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی با توجه به تمثیلی بودن مصادیق آن شامل موارد زیادی میتواند باشد که در اینجا تفسیر صحیح مضیق و منطقی قوانین کیفری توسط قضات عادل میتواند در برون رفت از مشکلات مؤثر باشد، به فرض مثال اگر فردی که سالها در خارج از کشور زندگی می کرده، و به قوانین داخلی آگاهی نداشته هنگام ورود به کشور با استقبال کنندگان خود به قصد احترام و آداب و رسوم آموخته در خارج از کشور دست دهد یا دیده بوسی نماید، به نظر می رسد نباید با توجه به مطلق انگاشتن جرم رابطه نامشروع این شخص را مجرم دانست، زیرا چنین شخصی علم و آگاهی نسبت به قانون مملکت نداشته است هر چند این عمل اقدامی خلاف عرف و مبانی اخلاق اسلامی است بنابراین جهت بررسی بیشتر موضوع به رکن روانی جرم رابطه نامشروع بپردازیم .
۳-رکن روانی (mens rea)
تا اواخر قرن دوازدهم حقوق کیفری کشورها توجهی به سوء نیت ورکن روانی متهم نداشتند و انسان را بدون توجه به قصد و نیت وی و تنها به علت ایراد صدمه از ناحیه وی به دیگری مجازات مینمودند اما از اواخر قرن دوازدهم تغییر مهمی در جهت کلی حقوق کیفری رخ داد از این ،زمان انسان یک عامل اخلاقی شناخته شد که تنها در صورتی قابل مجازات محسوب میگشت که ارتکاب آن عمل را برگزیده باشد میر محمد صادقی ۱۳۶۸ (۹۴) رکن روانی که به فعل و انفعال ذهنی مرتکب جرم تعریف می گردد، دارای سه عنصر علم و آگاهی سوءنیت عام وسوء نیت خاص میباشد. علم و آگاهی به عنوان اولین عنصر رکن روانی باید در تمام جرائم عمدی بدون استثنا به احراز برسد حتی درجرائم با مسئولیت مطلق کیفری (absolute liability و اگر نه عامل مستحق مجازات نخواهد بود همچنین این قاعده در خصوص سوء نیت عام یا قصد فعل یا تعلق اراده بر نفس عمل مجرمانه هم صادق است اما در خصوص سوء نیت خاص که به قصد تحصیل نتیجه مجرمانه تعریف میگردد این چنین نیست و ممکن است برخی جرائم همانند جرائم جرم رابطه نامشروع غیر زنا هم این چنین قاعده ای مجری است یعنی لازم نیست قاضی به دنبال نتیجه ای خاص در اینگونه جرائم باشد همانند جرم توهین یا ساخت سکه های مسکوک یا سوء قصد به مقامات مملکتی ( صالح ،ولیدی، ۱۳۷۳، ۲۵۶)
اما عدم لزوم احراز نتیجه مجرمانه به منزله لازم نبودن اثبات رکن روانی جرم رابطه نامشروع نمیباشد از این رو اگر مرتکب جرم اثبات نماید به حکم یا موضوع قانون آگاهی نداشته به نظر میرسد جواز تعریز در این صورت با مشکل مواجه میگردد هر چند برخی از حقوق دانان جهل به قانون را از علل رافع مجازات نمیدانند و معتقدند: «با استناد به اماره انتشار قوانین در روزنامه رسمی فرض بر این است که همه مردم از قوانین آگاهی دارند؛ بنابراین عذر هیچ کس در خصوص جهل به قانون پذیرفته نیست» گلدوزیان ۲۶۳،۱۳۸۵) اما برخی دیگر این اماره را صرفا یک اماره صوری دانسته اند که در عالم خارج واقعیت ندارد زراعت، ۱۳۸۰، ۶۲ برای مثال چطور میتوان در مثالی که در قبل بیان شد فردی را که تازه از خارج وارد کشور شده آگاه به تمام مقررات و قوانین پراکنده کشور فرض نمود؟ بنابراین پذیرش این ادعا که عدم آگاهی مردم به خاطر قصور خود شان میباشد ادعای غیر منطقی وغیر معقول است البته ممکن است در قوانین مدنی قاعده جهل به قانون رافع مسئولیت نیست را با قاطعیت بیشتری پذیرفت زیرا در آنجا ضمانت اجرا پرداخت خسارت و جبران ضرر است و کسانی که در عدم آگاهی از قانون کوتاهی کرده اند، باید تاوان قصور خود را بدهند اما در قوانین کیفری نمی توان با چنین جزمی اظهار نظر کرد زیرا ضمانت اجرای قوانین کیفری مجازات است و این مجازاتها گاهی با هتک حرمت انسان که از دیدگاه شرعی در جایگاهی همچون قبله مسلمانان قرار دارد مواجه است زراعت (همان ) البته این نظریه فرق دارد با جایی که فرد آگاه به حکم و موضوع قانون میباشد اما در توجیه عمل خود چنین ادعا کند که قصد التذاذ یا شهوت را نداشته ام و صرفا به علت ادب و احترام اقدام به بوسیدن یا دست دادن نموده ام زیرا مقررات حقوق کیفری مربوط به نظم عمومی است و این جامعه است که در مقابل بزهکار قرار دارد و نباید اینگونه ادعاها در حقوق کیفری پذیرفتنی باشد از این رو جامعه نباید در جهت کنترل امنیت خود بهانه ای به دست مجرمین در راستای گریز از مقررات را بدهد زیرا در غیر این صورت مجرمین جهت ارتکاب اعمال مجرمانه خود دست به بهانه تراشی و توجیه عمل خود میزنند و حتی ممکن است ادعای حسن نیت را نیز مطرح نمایند همچنین پذیرش ادعای جهل به قانون هم نباید مطلقا مورد پذیرش محاکم باشد بلکه باید محاکم با توجه به اوضاع و احوال متهم شرایط مکانی و زمانی و تحصیلی او و سایر ادله به اثبات یا نفی ادعای او بپردازند.
نتیجه آنکه رابطه نامشروع در زمره جرائم مطلق قرا گرفته و با اثبات سوء نیت عام قابل تحقق است و چنانچه متهم عوامل رافع مسوولیت کیفری یا علل موجه جرم را به اثبات برساند طبق قواعد عمومی حقوق کیفری از مجازات رهایی می یابد و همچنین چنانچه جهل خود را نسبت به قانون مطرح نماید وقاضی با توجه به اوضاع و احوال وی ادعای او را مطابق با واقعیت تشخیص دهد میتواند وی را از مجازات بری کند امری که مورد اجماع فقها نیز واقع شده است زراعت ،همان (۶۱) اما بهانه جویی و دلیل تراشی در توجیه اعمال مجرمانه به هیچ عنوان نمیتواند قابلیت استماع را داشته باشد.
گفتار سوم بررسی جرم رابطه نامشروع در رویه قضایی حقوق کیفری ایران
جرم رابطه نامشروع و عمل منافی عفت غیر از زنا در قوانین قبل از پیروزی انقلاب اسلامی و حتی بعد از آن تعریف نشده است و تنها در خصوص تعریف عمل منافی عفت در سال ۱۳۳۶ یک رای وحدت رویه وجود دارد که آن نیز با توجه به قوانین فعلی منسوخ شده است. با این حال ماده ۲۱۲ مجازات عمومی مصوب سال ۱۳۰۴ یکی از مصادیق روابط نامشروع را این گونه بیان نموده بود هر گونه ارتباط دو طرفه میان زن ومرد (غیر شوهر همراه با هر نوع تماس جسمی به قصد التذاذ جنسی که حداقل یکی از طرفین متاهل نیز باشد. بعد از انقلاب اسلامی نیز قانون گذار تا سال ۱۳۷۵ رابطه نامشروع را جرم تلقی ننموده بود و صرفا اعمال منافی عفت را در زمره اعمال مجرمانه قرار داده بود. ماده ۱۰۱ قانون تعزیرات سال ۱۳۶۲ چنین بیان میداشت هر گاه مرد وزنی که بین آنها علقه زوجیت نباشد مرتکب عمل منافی عفت غیر از زنا از قبیل تقبیل یا مضاجعه شوند به شلاق تا ۹۹ ضربه محکوم خواهند شد... . از این رو قضات در خصوص رابطه نامشروع غیر فیزیکی با توجه به عدم ذکر این عنوان در قانون مذکور تا سال ۱۳۷۵ به سه روش عمل مینمودند یک دسته با توجه به اصل برائت این روابط را جرم ندانسته و در مرحله تحقیقات مقدماتی اقدام به صدور قرار منع تعقیب می نمودند.
دسته دوم مفاد ماده ۱۰۱ را شامل روابط نامشروع هم دانستند و اینگونه روابط را جرم تلقی می نمودند و دسته سوم استناد به مسأله پنجم از بخش تعزیرات کتاب تحریر الوسیله می نمودند. با این استدلال که چون در متون قانونی به جرم رابطه نامشروع اشاره ای نشده است بنابر اصل ۱۶۷ قانون اساسی باید به منابع فقهی یا فتاوای معتبر مراجعه نمود. مسأله پنجم از کتاب تحریر الوسیله اشعار می دارد هر کس که ترک واجبی نماید یا مرتکب حرام شود. پس امام یا نائب او حق دارد او را تعزیر نماید به شرط اینکه عمل وی از گناهان کبیره باشد و تعزیر کمتر از حد میباشد وحد آن به نظر حاکم است واحوط برای حاکم در موردی که دلیلی بر مقدار آن دلالت ننماید این است که از کمترین حدود تجاوز ننماید خمینی بیتا ۲۱۲ . همانطور که ملاحظه میگردد شیوه دوم و سوم رویه قضایی آن زمان مطابق با اصول حقوق کیفری نبوده است چرا که در شیوه دوم تفسیر مضیق قوانین کیفری رعایت نشده و در شیوه سوم اشکال آنجا آشکار میگردد که مسئله پنجم کتاب تحریر الوسیله هر ترک واجب یا هر ارتکاب حرامی را شامل نمیشود بلکه شرط مهم آن است که ترک واجب یا ارتکاب ،حرام از گناهان کبیره باشد. (قدسی، ۹،۱۳۸۴) .
بعد از سال ۱۳۷۵، روابط نامشروع در کنار اعمال منافی عفت صراحتاً در ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی جرم انگاری ،گشت اما باز هم شاهد رویه های ثابتی در کشور نیستیم و علت آن جرم انگاری مجهول قانونگذار ما میباشد برای مثال گاهی اداره حقوقی بیان می دارد غرض از روابط نامشروع آن نوع عمل حرام طرفین است که منتهی به ایجاد رابطه جنسی میان زن و مرد نامحرم به طور مادی و فیزیکی نگردد نظیر مکالمه تلفنی گردش نمودن صحبت کردن .... و گاهی هم بیان می دارد صرف مکالمه تلفنی قدم زدن در پارک یا ،خیابان مکاتبه ... رابطه نامشروع به شمار نمی آید با تمامی این مشکلات به نظر می رسد تمایل رویه قضایی بر جرم ندانستن روابط نامشروع غیر فیزیکی بیشتر از جرم دانستن این روابط است برای نمونه میتوان به آراء دادگاه عالی انتظامی قضات که صرف ورود و خلوت کردن میان زن و مرد نامحرم را رابطه نامشروع ندانسته و یا نشست سالیانه قضات در شهر زرین شهر و سایر نظریات و آراء حقوقی اشاره جست؛ متین بیتا ۴۲۴. اما با این حال باز هم مشکلاتی در رویه های قضائی در خصوص تفسیر از این ماده وجود دارد که پیشنهاد در خصوص حل این مسئله حذف عنوان رابطه نامشروع از ماده ۶۳۷ قانون مجازات وتعريف عمل منافی عفت با ذکر مصادیق در قانون است.
نتیجه گیری:
۱-رابطه نامشروع غیر از زنا مفهومی است کلی که در برگیرنده اعمال منافی عفت هم می گردد و آثار این دو واژه از لحاظ فقهی و حقوقی با یکدیگر متمایز است. لذا تعيين مجازات یکسان برای هر دو عمل خلاف اصول حقوق کیفری است.
2-از لحاظ شرعی تا کنون هیچ دلیل و ادله ای دال بر جواز تعریز در روابط غیر جنسی میان زن و مرد نامحرم بدست نیامده هر چند ایجاد چنین روابطی از لحاظ شرعی صحیح نمیباشد.
۳-در رویه قضایی فعلی رابطه نامشروع در زمره جرائم مستمر قرار می گیرد که در طول زمان استمرار دارد و مبین قصد مجرمانه مستمر میباشد اما عمل منافی عفت لزوما با روابط فیزیکی میان زن و مرد نامحرم صورت میپذیرد و جرم هم در زمره جرائم آنی قرار میگیرد که به محض هر گونه تماس جسمی همراه با سوء نیت قابل تحقق است .
4-در خصوص تعیین مجازات برای اعمال نامشروع غیر فیزیکی رویه یکسان و واحدی در کشور وجود ندارد که عمده دلیل این اختلافات نحوه جرم انگاری ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی می باشد.
مجله حقوقی پژوهشی تحلیلی کانون وکلای دادگستری استان همدان: جناب آقای امین گلریز
