📷
یکی از عقود بسیار پرکاربرد است که یک معامله پرسود برای مالک و هم برای سازنده می باشد.مراحل قراردادمشارکت در ساخت در چیست؟ اهداف هر یک از طرفینِ قرارداد مشارکت در ساخت چه می باشد؟ در سالهای اخیر با عنایت بر افزایش چشم گیر قیمت زمین و مصالح مورد نیاز جهت ساخت ملک، سازندگان به تنهایی نمی توانند اقدام به تهیه مسکن نمایند.
از طرفی دیگر مالکان ملک نیز جهت نوسازی ملک خود نمی توانند به تنهایی مراحل ساخت ملک را سپری کرده و همچنین مصالح مورد نیاز جهت ساخت خانه را تهیه نمایند.
از این جهت هر یک از طرفین قرارداد مشارکت در ساخت قرارداد مشارکت در ساخت دارای اهداف جداگانه ای می باشند که در راستای مقاله به بررسی آن خواهیم پرداخت.
در قرارداد مشارکت در ساخت مالک قرارداد مشارکت در ساخت مالک، به جهت نوسازی ملک موجود، زمین خود را در اختیار سازنده قرار می ده تا به کم یکدیرگ مراحل مشارکت در ساخت تکمیل گردد. از جهتی دیگر سازنده متعهد می شود به انجام تعهدات خود که عبارت است از ساخت ملک و تهیه مصالح مورد نیاز جهت ساخت ملک.بنابراین مالک، زمین خود را در اختیار سازنده قرار می دهد ولیکن سازنده در راستای قرارداد باید به تعهدات خود در مراحل مشارکت در ساخت عمل نماید از این جهت مالک یا مالکین باید به جهت انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت به سازنده یا سازندگان اعتماد داشته باشند. زیرا ممکن است مالک در طی مراحل مشارکت در ساخت دچار مشکلات فراوانی شود.
اولین نکته قرارداد مشارکت در ساخت تعیین متراژ زمین و قیمت زمین است. زیرا اگر متراژ زمین و قیمت زمین برآورد نشود احتمال اضرار به مالک وجود دارد. بنابراین هر دو طرف باید به سود در نظر گرفته شده دست یابند.
به منظور تعیین سود هر یک از طرفین (مالک یا مالکین) و (سازنده یا سازندگان) ابتدا باید میزان آورده های هر دو طرف تعیین گردد.
به عبارتی ابتدا متراژ زمین و قیمت زمین و از جهتی دیگر قیمت مصالح مشخص گردد.
اگر مالکین جهت ساخت ملک بیشتر از یک نفر باشند در تعیین قدرالسهم می توانند از منظر قانونی عمل کرده و براساس متراژ هر یک از مالکین که در سند وی ثبت شده میزان قدرالسهم را تعیین نمایند و یا با روش دوستانه میزان قدرالسهم هر یک از مالکین را تعیین نمایند.
همانطور که در قسمت فوق ذکر شد مالک یا مالکین باید به سازنده یا سازندگان اعتماد داشته باشند به جهت انجام تعهدات از سوی سازنده.
در طی قرارداد مشارکت در ساخت پایبندی سازنده به تعهداتی که پذیرفته، بسیار مهم و حائز اهمیت است زیرا که رسیدن به هدف و پایان دادن به ساخت و ساز جز با همکاری و پایبندی به قرار داد مشارکت در ساخت امکان پذیر نخواهد بود.
از این جهت لازم است مالک یا مالکین در راستای انجام تعهدات سازنده تحقیقات لازم را به عمل آورند. برای انجام این عمل مالکین می توانند با مالکین دیگرکه اقدام به انعقاد قرارداد با آن سازنده کرده تماس حاصل نمایند و در ارتباط با عملکرد سازنده جویای سوالات خود شوند.
قرارداد مشارکت در ساخت بهتر است در مکانی همچون دفاتر اسناد رسمی به مرحله ی انعقاد برسد زیرا همانطور که بدین نکته آگاه هستید در اکثر مواقع مالک یا مالکین زمین در طول عمر خود فقط یک بار اقدام به انعقاد این قرارداد می نمایند. ولیکن سازنده یا سازندگان به دلیل انعقاد قرارداد متعدد در این راستا بیشتر باهستند.
بنابراین مالک یا مالکین باید توجه داشته باشند که بهتر است این قرارداد در یک مکان قابل اعتماد به مرحله انعقاد رسد.
از سویی دیگر در انعقاد قرارداد باید حقوق هر یک از دو طرف حفظ گردد و نباید به صورت یک جانبه باشد.
نکته دوم: آورده هر دو طرف در قرارداد است. پس از مراجعه به دفاتر اسناد رسمی یا دفتر یک وکیل متخصص باید میزان آورده هر دو طرف تعیین گردد.
قیمت و متراژ زمین آورده از سوی مالک یا مالکین است و انجام تعهدات و تهیه هزینه لازم در راستای قرارداد آورده سازنده یا سازندگان است.
مالکین باید توجه داشته باشند این عمل به جهت آن صورت می گیرد که ممکن است سازنده و مالک در راستای قرارداد به اختلاف برخورد نمایند و ساخت پروژه به صورت نیمه کاره رها شود. در این مواقع با تعیین موارد فوق مالک می تواند جهت فسخ قرارداد به دلیل عدم انجام تعهدات از سوی سازنده اقدام کند.
تعیین زمان به پایان رسیدن ساخت ملک یکی دیگر از موارد مهمی است که باید توسط سازنده یا سازندگان در قرارداد منعقد شده ثبت شود.
جهت آغاز عملیات ابتدا ملک باید توسط مالک یا مالکین تخلیه شده و در اختیار سازنده قرار گیرد، جهت دریافت مجوز تخریب و ساخت ملک.
و سازنده مؤظف است در تاریخ تعیین شده ضمن قرارداد جهت تحویل ملک عمل نماید.
در برخی از مواقع سهم مالکان به صورت ۶۰ به ۴۰ است و در برخی دیگر مالک یا مالکان اقدام به دریافت وجه بی عوض (بدون بازگشت) از سازنده یا سازندگان می نمایند.
مالک یا مالکین در پایان مراحل مراحل مشارکت در ساخت مؤظف می باشند جهت انتقال سند به نام سازنده یا سازندگان اقدام نمایند. در برخی از مواقع سازنده اقدام به دریافت چک تضمینی از مالک مینماید که مالک به تعهد خود جهت انتقال سند پایبند باشد.
در طول مراحل مشارکت در ساخت، به نکاتی که باید توسط دو طرف مورد توجه قرار گیرد اشاره نمودیم باید توجه داشت که میزان ریسک از ناحیه مالک یا مالکین به مراتب بیشتر بوده و جهت انعقاد قرارداد باید توجه بیشتری داشته باشند.
قرارداد مشارکت در ساخت و ساز انواع گوناگونی دارند. منشأ تفاوت هایی که در نمونه های به دست آمده از این قرارداد مشاهده میشود، را از دو حیث میتوان برشمرد. یکی از حیث موضوع ساخت و ساز و به بیان دیگر آنچه ساخته می شود؛ و دیگری، از حیث متعاقدین. اغلب این تفاوتها، بعضی از آثار و شرایط قرارداد مشارکت در ساخت و ساز را نیز تحت تأثیر قرار می دهد؛ که سعی می شود در خلال بحث های آتی بدان اشاره گردد. .
قرارداد مشارکت در ساخت بسته به اینکه موضوع ساخت و ساز چیست، گونه های مختلفی دارد:
موضوع این گونهی قرارداد، ساخت و ساز و احداث بنا و ساختمان – مسکونی، تجاری و … – چه به صورت انفرادی (تک ساختمان) و چه به صورت انبوه در قالب مجتمع سازی گسترده می باشد. لازم به ذکر است که طرفین قرارداد بر حسب مورد، می تواند شخص حقیقی و یا حقوقی (خصوصی و عمومی) باشد.
موضوع قرارداد واگذاری زمین برای انبوه سازی مضیق تر از قرارداد پیشین است؛ چرا که در این قرارداد که بیشتر از سوی دولت و به منظور اجرای وظایف خود در اسکان افراد جامعه انجام می گیرد، این نهاد عمومی با انعقاد قرارداد با اشخاص صاحب فن و سرمایه، اقدام به واگذاری زمین به منظور ساخت و ساز انبوه و کلان می نماید.
قرارداد مشارکت در اجرای طرح آماده سازی، به منظور تعیین معابر، شبکه های خیابان کشی؛ «به طور مستقل» از سوی مراجع ذیربط (دولت و شهرداری در ی اجرای وظایف خود؛ و برای آماده سازی زمین به منظور ساخت و ساز، به عنوان مقدمه ی اجرای عملیات ساخت و ساز منعقد می گردد.
در گونه ای از قرارداد مشارکت در ساخت ، سازنده فقط مدیریت اجرا را به عهده می گیرد و صاحب زمین، علاوه بر زمین، هزینه ها، دستمزدها و مصالح را نیز تأمین می کند. در این نوع مشارکت، مجموعه ی هادی ساخت و ساز، به عنوان حق الزحمه، درصدی از مستحدثات را می برند. این نوع، «مشارکت پیمان – مدیریت» نام دارد. درصدی از رقم کل هزینه های اجرا و دستمزدها را پیمان – مدیریت دریافت می کند.
قرارداد مشارکت در ساخت و ساز را اشخاص حقیقی و حقوقی منعقد می کنند. شخص حقوقی طرف قرارداد به نوبه ی خود ممکن است خصوصی و یا عمومی باشد. از این رو این مطلب در سه دسته ی اشخاص حقیقی، اشخاص حقوقی حقوق خصوصی و اشخاص حقوقی حقوق عمومی ارائه می گردد.
چند سالی است که در پی افزایش جمعیت انسانی و فزونی ارزش زمین، افراد صاحب زمین بنا به مقاصد انتفاعی و شخصی، به دلیل نداشتن سرمایه ی کافی برای ساخت و ساز، اقدام به انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت و ساز با اشخاص بهره مند از سرمایه و فن می نمایند. شریک نیز به نوبه ی خود، می تواند از اشخاص حقیقی باشد.
به منظور فعالیت در عرصه ی ساخت و ساز و به لحاظ پر منفعت بودن این عرصه، شرکتهایی ایجاد گردیده اند که به عنوان شریک، در قرارداد مشارکت در ساخت و ساز و یا به عنوان پیمانکار در قراردادهای پیمانکاری وارد می شوند و ساخت پروژه را به عهده می گیرند.
موقوفات، دسته ای از اموال هستند که از جریان دادوستد و معاملات، خارج و به هدفی نیک تخصیص داده شده اند و دارای شخصیت حقوقی هستند. متولی یا سازمان اوقاف و امور خیریه در جهت حفظ و ادارهی موقوفه و صرف منافع بر طبق وقفنامه به نمایندگی از موقوفه اقدام می نماید و اعمال حقوقی لازم را انجام میدهد. مادهی ۳ قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب ۱۳۹۳ در اینزمینه مقرر می دارد: «هر موقوفه دارای شخصیت حقوقی است و متولی یا با حسب مورد، نماینده ی او میباشد».
در مواردی، زمینی که قرار است بر روی آن عملیات ساخت و ساز صورت با وقفی است. چنانچه این عملیات به موجب قرارداد مشارکت در ساخت و ساز بان باید دید، با توجه به وقفی بودن عرصه، انعقاد این قرارداد به چه نحو خواهد بود.
به منظور کمک و تسریع در عمران، احیا، توسعه، بازسازی و مرمت موقوفات سراس کشور و به دلیل قرار گرفتن سازمان اوقاف و امور خیریه در چارچوب اداری به طی مجزا، «مؤسسه ی صندوق عمران موقوفات کشور» در تاریخ ۱۳۹۶/ ۸ / ۸ تحت شمارهی ۲۹۸۳ در اداره ی ثبت شرکتها و مؤسسات غیر تجاری تهران و برای مدت نامحدود به ثبت رسیده است. صندوق مزبور، نسبت به زمینی که ادارهی اوقاف تعیین می کند، به بستن قرارداد مشارکت در ساخت و ساز با سازنده (به عنوان شریک اقدام می نماید.؟
بانک (به ویژه بانک مسکن) قرارداد مشارکت مدنی تنظیم می کند و در ازای اعطای تسهیلات، برای خود، سهم الشرکهدر نظر می گیرد. در واقع بانک اقدام به مشارکت صوری می کند. به این شکل که: بانک به مالک زمین تسهیلات میدهد تا وی ساخت و ساز نماید.
قرارداد مشارکت مدنی (واقعی) بانک مسکن با اشخاص حقیقی حقوقی برای احداث مجتمع مسکونی / واحد مسکونی انفرادی برحسب وضعیت ملکی زمین، درسه نوع: در زمین «ملکی» میان شریک (مالک زمین) و بانک؛ در زمین «واگذاری» میان شریک، راهن زمین واگذاری و بانک؛ و در زمین «استیجاری – موقوفه» ما بین شریک (مستأجر عرصه با اخذ مجوز و موافقت سازمان / موقوفه) و بانک؛ منعقد می گردد.
بر اساس این قراردادها: – مدیریت اجرا و تکمیل موضوع مشارکت با شریک است.
– بانک بخشی از سرمایه ی ساخت و ساز را در ازای سهم الشرکهی معین در حساب مشترک مشارکت تأمین می کند که توسط شریک به منظور اجرای عملیات ساخت و ساز، تحت شرایطی به صورت مرحله به مرحله از آن برداشت می شود.
– سهم الشرکهی بانک در ساختمان و اعیانی احداثی، براساس نظریه ی ارزیاب بانک و نسبت به سهم بانک در زمان انعقاد قرارداد تعیین می گردد.”
– تغییر سهم الشرکه بر حسب اصلاح پروانه ی ساختمانی و افزایش مساحت زیربنای مشارکت از طریق قرارداد متمم صورت می پذیرد.
۔ تمام زمین و ساخت و سازها (شش دانگ غیرمنقول) تا انجام کلیهی تعهدات موضوع قرارداد، در رهن بانک قرار می گیرد.
. پس از اتمام پروژه، بانک می تواند سهم خود را به صورت نقد یا اقساط، به شریک واگذار نماید.
– در صورتی که مالک نتواند نسبت به تصفیهی تمامی طلب بانک اقدام نماید، بانک این اختیار و وکالت را دارد که ملک را بفروشد و طلب خود را بردارد.
آنگونه که آمد، قراردادهای مشارکت در ساخت، از سال ۱۳۷۲ با پیشنهاد دولت وقت، در سازمان مسکن و شهرسازی باب شد. بر همین اساس، سازمان مسکن و شهرسازی، در ابتدا زمینی را جهت اجرای پروژه ی ساخت و ساز مشخص می کند.
سپس در صورتی که مدیریت املاک سازمان، زمین را بلامعارض معرفی نمود، پس از مراحل شهرسازی در خصوص ضوابط سطح اشغال و تراکم پلاک مورد نظر، برای تعیین شریک، بعد از اخذ مجوز از هیأت نمایندگان سازمان، اقدام به انتشار آگهی می کند. در آگهی، از متقاضی شراکت درخواست می شود که قیمت زمین و ساخت پیشنهادی خود را بر روی پلاک مزبور، و همچنین واجدین توان فنی و سرمایه گذاری را اعلام نماید.
پس از بررسی پیشنهادهای واصله در کمیسیون های مربوط، شخص یا شرکتی که بیشترین و بالاترین درصد را برای قدرالسهم سازمان پیشنهاد کند، برندهی مناقصه و طرف قرارداد مشارکت در ساخت و ساز است. سازمان مسکن و شهرسازی، قراردادهای مشارکت در ساخت و ساز خود را براساس شرایط عمومی پیمان منعقدمی نماید. در تنظیم قراردادهای مشارکتی، بحث اصلی، آوردهی طرفین است.
آوردهی سازمان تنها زمین است. به همین جهت، اگر شریک در جریان اجرای پروژه تا میزان قدرالسهم خود، آورده داشته باشد، برای ادامه ی پروژه، سازمان آوردهی جدیدی نخواهد داشت و شریک با هزینه ی خود پروژه را ادامه می دهد
و در اصلاحیه ی قرارداد، بر قدرالسهم شریک افزوده می شود. قیمت زمین و ساخت در زمان انعقاد قرارداد، طبق نظر کارشناس رسمی دادگستری جداگانه تعیین می شود، که به ترتیب، آوردهی سازمان و شریک محسوب می گردد.
پس از تعیین قدرالسهم، سازمان بر اساس نمونه قراردادهای ابداعی از سوی سازمان ملی زمین و مسکن – که جزء اسناد و مدارک مناقصه است ، جهت «مبادلهی قرارداد» اقدام می نماید. شریک پس از تهیه ی طرح معماری سازه و تأسیسات و تصویب در کمیسیون های مربوطه، و اخذ پروانه، عملیات اجرایی را آغاز می کند و سازمان بر پروژه نظارت عالیه دارد. پس از ۲۰ إلى ۴۰ درصد پیشرفت فیزیکی، شریک از سازمان تقاضای اصلاح قدرالسهم می کند که در کمیسیون مربوطه، پس از قرعه کشی، سهم طرفین تعیین می شود. افزایش قدرالسهم سازمان حتى بدون آوردهی جدید نیز امکان پذیر است.
به این ترتیب که، امتیازاتی که بر حسب شرایط به زمین تعلق می گیرد، همچون امکان احداث واحد و طبقات بیشتر و …، به سود سازمان و آوردهی سازمان تلقی می گردد. در این مرحله، شریک مجاز است نسبت به واحدهای خود تصمیم بگیرد و جهت انتشار آگهی و پیش فروش واحدها لازم است از سازمان مجوز اخذ نماید.
در جریان پروژه، شریک ممکن است اقدام به اخذ وام نماید و از آنجا که سند ملک به نام سازمان است، در طرحهای مشارکتی، ضمانت نامه ای به میزان قیمت زمین، از شریک می گیرد؛ پس از آن، نامه ای به بانک می فرستد، و موافقت خود را با رهن ملک اعلام می کند. پروژه که به مرحله ی پیشرفت فیزیکی ۶۰ تا ۷۰ درصدی رسید، مهندس ناظر پروژه در سازمان، به واحد مسکن، این امر را گزارش می کند
و در این راستا، جلسه ای جهت اصلاح سهم الشرکه و تعیین و تفکیک آن تشکیل می گردد. پس از تفکیک واحدها از راه توافق یا قرعه، برای هر واحد، سند جدا تنظیم می شود. در صورت ایجاد تغییرات در زمین و زیربنا پس از پایان کار و قبل از صدور سند براساس صورر: مجلس تفکیکی، صورت جلسه ی قدرالسهم نهایی و اصلاحیه ی نهایی قرارداد، تنظیم می شود. در نهایت پس از ایفای همهی تعهدات شریک، سازمان نسبت به مجوز صدور سند به شریک اقدام می کند.
قراردادهای مشارکت در ساخت و ساز که شهرداری منعقد می کند، در راستای انجام پروژه هایی است که از وظایف این نهاد به شمار می رود. از جمله، پروژه های سان پارکینگ های عمومی (به ویژه در مرکز شهر)، پروژه های عمرانی و شهری شهرداری پروژه های گردشگری و تفریحی (پارک، فضای سبز و …). شهرداری به منظور اجرای این پروژه ها، آگهی مناقصه منتشر می کند و با شرکتی که بالاترین سهم را به شهرداری پیشنهاد دهد، به عنوان شریک خود، قرارداد مشارکت در ساخت و ساز منعقد می نماید.
لازم است شریک، توانایی نقدی حداقل ۳۰٪ هزینهی پروژه را داشته باشد. برای نمونه در یک پروژهای ساخت پارکینگ عمومی در مرکز شهر، که معمولا با ساخت واحدهای تجاری در طبقات فوقانی پارکینگ همراه است، هنگام تقسیم سهم هر یک از طرفین از واحدها، شهرداری ابتدا کلیهی پارکینگ ها را بر می دارد و در صورت استحقاق سهم بیشتر به تناسب آورده،
از واحدهای تجاری تملک مینماید. تفاوتی که آوردهی شهرداری با آوردهی سایر مالکین زمین (اعم از دولت و اشخاص خصوصی) دارد، این است که علاوه بر زمین، هزینهی کلیهی مجوزها نیز جزء آوردهی شهرداری محسوب می گردد. عقد قرارداد و تعیین قدرالسهم قراردادهای مشارکتی به عهده ی سازمان سرمایه گذاری و مشارکتهای مردمی شهرداری می باشد.
در مبحث ارکان قرارداد مشارکت در ساخت و ساز به شناسایی طرفین این قرارداد و آورده و سهم الشرکه ی آنها می پردازیم.
مطابق مادهی ۱۸۳ قانون مدنی «عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل ایک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نماید و مورد قبول آنها باشد. از این تعریف چنین برمی۔ آید که عقد باید طرفین یا اطرافی داشته باشد. حداقل اطراف عقد، دو شخص است. یعنی در یک عقد همواره دست کم یک شخص تعهد بر امری می نماید و شخصی دیگر از طرف مقابل، آن را قبول می کند. قرارداد مشارکت در ساخت و ساز را «دو طرف» منعقد می نمایند.
در هر قراردادی لازم است طرفهای آن را به نحو جامع و مانع توصیف نمود. بدین منظور ابتدا به بررسی چگونگی توصیف طرفین قرارداد مشارکت در ساخت و اساز می پردازیم و سپس آنها را نام گذاری می نماییم.
اور به طور کلی در توصیف اطراف یک قرارداد روش های متعددی را – بر حسب مورد . می توان به کار برد .
معین، بدیهی است که باید از الفاظ متداول در این عقود برای توصیف اطراف قرارداد استفاده نمود. مانند الفاظ بایع و مشتری برای عقد بیع. هرگاه قرارداد مورد نظر در زمرهی عقود معین نباشد یا این که در عقد معین بودن یا نبودن آن تردید باشد، معمولا از واژه های طرف اول» و «طرف دوم» استفاده می گردد.
ممکن است قرارداد مورد نظر در زمره ی عقود معین نباشد؛ لکن در عرف معاملات، عنوانی مشخص داشته باشد؛ مانند «قرارداد مدیریت»، «قرارداد ساخت و تحویل»، «قرارداد تعمیر و نگهداری» و…. در این موارد، لازم است برای هر یک از طرفین، عنوان مناسب با نوع قرارداد انتخاب گردد؛ مانند «مدیر و صاحب کار»، «سازنده و خریدار»، «مسؤول نگهداری و صاحب کار یا کارفرما».
با به نظر می رسد قرارداد مشارکت در ساخت و ساز در دسته ی اخیر قرار می گیرد؛ چرا که در عرف معاملات عنوانی مشخص دارد. از این رو لازم است متناسب با این عنوان، اصطلاحی برای هر یک از طرفین این قرارداد برگزید
با توجه به مطلب پیشین، اکنون به نام گذاری طرفین قرارداد مشارکت در ساخت و ساز می پردازیم و به دو اصطلاح «طرف أول» و «طرف دوم» – که رویای نام گذاری در بیشتر قراردادها شده است – اکتفا نمی کنیم.
طرف اول قرارداد مشارکت در ساخت و ساز، مالک یا صاحب امتیاز زمین می باشد که ممکن است شخص حقیقی یا شخص حقوقی باشد. همان گونه که در مفهوم قرارداد مشارکت در ساخت و ساز بیان گردید، در این قرارداد یکی از دو طرف، زمینی را برای انجام ساخت و ساز، به مشارکت اختصاص می دهد. شرط بدیهی درستی مشارکت آورندهی زمین، مالکیت وی نسبت به آن است. پس آورنده ی زمین لازم است مالک عین یا منافع آن باشد.
در خصوص زمین وقفی نیز در حقیقت، باید گفت حقی که استفاده کنندگان زمین موقوفه بر آن دارند، حق مالکیت است؛ اما نه نسبت به عین زمین، بلکه ادارهی اوقاف به عنوان متولی مال موقوفه، زمین را به عقد اجاره در اختیار منتفعین قرار می دهد و سالیانه مبلغی را بابت اجاره بها یا اجرت المثل از ایشان دریافت می دارد؛ و به مصرفوقف می رساند. منتفعین، به شرط اخذ مجوزهای لازم از ادارهی اوقاف و پرداخت مال الاجاره، می توانند در عرصه ی وقفی ساخت و ساز نمایند.
بنابراین، حق مزبور حق مالکیت منفعت زمین» می باشد. پیش از این، آمد که صندوق عمران موقوفات به تابعیت از ادارهی اوقاف و امور خیریه در قرارداد مشارکت ساخت و ساز به عنوان آورندهی زمین، طرف اول این قرارداد محسوب می گردد. در مواردی نیز که اشخاص حقیقی مستأجر موقوفه هستند، با مجوز ادارهی اوقاف و امور خیریه می توانند طرف قرارداد مشارکت در ساخت و ساز قرار گیرند. البته بیان این نکته لازم است که قرارداد مشارکت در ساخت و ساز بر عرصه ی وقفی، آثاری از حیث ماهیت آورده و سهم الشرکه به دنبال دارد که در جای خود بحث می گردد.
در نتیجه طرف اول قرارداد مشارکت در ساخت و ساز، با عنوان «مالک زمین» نام گذاری و شناخته می شود و در مورد خاص زمین وقفی، حسب مورد، صندوق عمران موقوفات» و یا «مستاجر زمین» به عنوان طرف أول، قرارداد مشارکت در ساخت و ساز منعقد می کند. ٢- نام گذاری طرف دوم قرارداد مشارکت در ساخت و ساز؛
طرف دوم قرارداد مشارکت در ساخت و ساز، شخصی حقیقی یا حقوقی است که با پذیرش پیشنهاد طرف اول (مالک زمین)، با وی شریک می شود و با تقبل هزینه ها، اجرای پروژهی ساخت و ساز را بر عهده می گیرد و در آخر نیز در آنچه می سازد، با مالک زمین به نسبت شریک می گردد. این شراکت که همانا مالکیت سازنده را بر بخشی از سازه ها می رساند، یکی از مهم ترین ویژگی های قرارداد مشارکت در ساخت و ساز به شمار
میرود که این قرارداد را از مقاطعه کاری (پیمانکاری) – که در آن مقاطعه کار (پیمان کار) مالکیتی بر ساخت و ساز ندارد . تمایز می بخشد. هر چند عنوان سازنده برای طرف دوم قرارداد مشارکت در ساخت و ساز، با توجه به تعهد وی، نامربوط به نظر نمی رسد، اما از آنجا که در بیشتر موارد، طرف دوم، سرمایه داری است که هزینه های ساخت را در اختیار دارد، و به نوبه ی خود، برای اجرای تعهد خویش با اهل فن ساخت و ساز قرارداد می بندد، اصطلاح «سازنده) مطلوب نیست.
بنابراین باید گفت چون از یک سو طرف دوم، آورده ای را با زمین مالک تجمیع و تشریک می کند؛ و از سوی دیگر، در سازه ها نیز شریک می گردد، عنوان «شریک» برای او مناسب تر می باشد، عنوانی که در اکثریت قریب به اتفاق قراردادهای مشارکت در ساخت و ساز، برای نام گذاری طرف دوم انتخاب شده است.
پس از نام گذاری طرفین قرارداد مشارکت در ساخت و ساز، اینک نوبت به شناسایی هویت ایشان و پاسخ به این سؤال می رسد که چه اشخاصی می توانند طرف قرارداد مشارکت در ساخت و ساز قرار بگیرند؟ آیا هر دو دسته ی اشخاص یعنی اشخاص حقیقی و حقوقی می توانند این قرارداد را به عنوان مالک زمین یا شریک، منعقد نمایند؟
آنچه مسلم است و قانونی، شخص حقوقی می تواند دارای کلیه ی حقوق و تکالیفی شود، که قانون برای افراد قائل است؛ مگر وظایفی که بالطبیعه فقط انسان ممکن است دارای آن باشد؛ مانند حقوق و وظایف ابوت – بنوت و امثال ذلک. ماده ی ۵۸۸ قانون تجارت) بنابراین هر یک از مالک زمین و شریک می تواند شخص حقیقی یا شخص حقوقی باشد.
مالک میتواند شخص حقیقی یا حقوقی باشد
در میان افراد جامعه بسیار دیده می شود که بعضی صاحبان زمین، به منظور بازسازی خانه های قدیمی و فرسودهی خود، اسکان فرزندان خود و حتی به انگیزهی کسب منفعت، و به لحاظ عدم استطاعت مالی کافی جهت هزینه کردن برای ساخت و ساز، اقدام به انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت و ساز با صاحب سرمایه (شخص حقیقی یا حقوقی) می نمایند. مهم ترین شرطی که یک شخص حقیقی
علاوه بر شرط عمومی اهلیت) به عنوان آورنده ی زمین، برای انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت و ساز لازم است داشته باشد، داشتن حق مالکیت نسبت به عین یا منفعت زمین است. بر همین اساس لازم است، کسی که خود را مالک عین زمین معرفی می کند، با ارائهی سند یا اسناد مربوط و مثبت، مالکیت خود را برای طرف مقابل احراز نماید.
مادهی ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک کشور در این رابطه معیارهایی را مقرر می کند. این ماده بیان می دارد: «همین که ملکی مطابق قانون، در دفتر املاک به ثبت رسید، دولت فقط کسی را که (۱) ملک به اسم او ثبت شده و یا (۲) کسی را که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده یا (۳) این که ملک مزبور از مالک رسمی ارثا به او رسیده باشد، مالک خواهد شناخت.
مالک منفعت زمین (مستأجر زمین ملکی و وقفی) نیز می تواند با اخذ اجازه حسب مورد از موجر یا ادارهی اوقاف و امور خیریه در زمین اقدام به ساخت و ساز نماید.
در قرارداد مشارکت در ساخت و ساز آوردهی «زمین» ممکن است از سوی شخص حقوقی باشد. و همان گونه که پیش تر بیان شد، شخص حقوقی آندهی زمین به نوبه ی خود می تواند خصوصی شرکت های تجاری، مؤسسات غیر تجاری و موقوفات) و یا عمومی (دولت (سازمان مسکن و شهرسازی) و شهرداریها (سازمان سرمایه گذاری و مدیریت پروژه های مشارکتی) باشد.
شریک در قرارداد مشارکت در ساخت و ساز نیز می تواند شخص حقیقی و حقوقی باشد. ممکن است چنین تصور شود که با گستردگی و پیچیدگی عملیات ساخت و ساز، شخص حقیقی قدرت ورود به این عرصه را ندارد. در حالی که نه تنها این امر از امکان به دور نیست؛ بلکه باید گفت آنچه برای شریک در ورود به این قرارداد لازم است، بیش از هر چیز تمگن و توانایی مالی است؛ از سوی دیگر مباشرت وی در اجرای پروژه، شرط نیست (مگر در پیمانهای دولتی) و شریک می تواند برای این کار با دیگری (معمولا شرکت های ساختمانی)، قرارداد مقاطعه کاری منعقد نماید.
دومین رکن قرارداد مشارکت در ساخت و ساز که آن را از سایر قراردادهای
ساختمانی متمایز می نماید، آورده و به تبع آن سهم الشرکهی هر یک از دو طرف قرارداد است. لذا به کنکاش در این دو مقوله – آورده و سهم الشرکه – می پردازیم.
هر یک از طرفین قرارداد مشارکت در ساخت و ساز لازم است حصته ای را به عنوان منظور انجام موضوع قرارداد ساخت و ساز) بیاورند؛ تا پس از اتمام ساخت وساز بر اساس آن برآورده ها» از آنچه ساخته می شود، سهم ببرند. مجموع آوردههای طرفین جمع کل سرمایه گذاری برای قرارداد مشارکت در ساخت و ساز محسوب می شود.
گفته میشود که در نظام قانون مدنی ایران، به پیروی از فقه امامیه، آوردهی طرفین نمی تواند چیزی جز حق مالکیت باشد و دو شخص نمی توانند با جمع خدمت و اعتبار خود، مشارکت نمایند؛ مگر آن که منجر به مالکیت مشاع آورنده بر مالی گردد. این، در حالی است که آورده در مفهوم قانون تجارت، می تواند به اشکال متعدد باشد.
به موجب ماده ی ۲۹ سابق قانون تجارت «سهام غیرنقدی، سهامی است که در ازای آن به جای وجه نقد چیزی از قبیل کارخانه و اعتبارنامه و غیره داده می شود. البته منظور از سهم غیرنقدی، آوردهی غیرنقدی است؛ و عبارت «از قبیل» نشانگر حصری نبودن مصادیق آورده است. این مطلب، با تجویز آوردهی غیرنقدی در تبصرهی مادهی ۶ لایحه ی اصلاحی قسمتی از قانون تجارت (مصوب ۱۳۶۷) راجع به شرکتهای سهامی، ایراد نسخ مواد شرکت سهامی را در قانون تجارت رفع می نماید.
به طور کلی، آورده را به دو دسته ی عمده ی نقدی (وجه نقد) وغت تقسیم نمود. آوردهی غیر نقدی به نوبه ی خود می تواند به صورت را مادی و صنعت (فعالیت، کار و هنر) باشد. مال مادی؛ مالی قابل لمس است که ممکن است منقول (مانند مصالح ساختمانی) یا غیر منقول (مانند زما است به عنوان آورده، ارزش گذاری گردد. مال غیرمادی؛ مالی است که مادی ندارد،
اما جامعه وجود آن را اعتبار کرده و قانون نیز آن را شناخته حقوق عینی (به جز حق مالکیت) و حق دینی (طلب) از این د هم چون اموال مادی باید تقویم شود. به اعتبارات اشخاص در بانکها در زمره اموال غیر مادی است. صنعت، دانش، فعالیت یا هنر را نیز می توان به مشارکت اختصاص داد. این صنعت باید به عنوان آورده باشد؛ نه آن که کاری باشد که در ازای آن به کارگر ساختمانی یا بنا مزد داده می شود. آنچه به آورنده ی صنعت تعلق می گیرد سهمی از سازه ها است. این نوع آورده نیز لازم است ارزیابی شود.
آن چه لازمه ی اجرای موضوع قرارداد مشارکت در ساخت و ساز است و به عنوان آورده، از سوی طرفین تأمین می گردد؛ ابتدا مکانی (زمین) است برای انجام ساخت و ساز، که از سوی مالک زمین آورده می شود. مصالح، مواد و به طور کلی هزینه های ساخت از جمله بنا و کارگر ساختمانی، و … نیز که به ساخت و ساز عینیت می بخشد،آورده ای است که از طرف شریک تأمین می شود.
عمده ترین آوردهی مالک زمین، «زمین» است. با این حال، تحت شرایطی و به موجب قرارداد مشارکت در ساخت و ساز، لازم است، مالک زمین، بخشی از هزینه های ساخت و ساز را نیز تأمین نماید. علاوه بر آن، گاهی هزینه ی اخذ مجوزها از جمله پروانه ی ساختمانی بر عهده ی مالک زمین می باشد. در مواردی نیز، در جریان ساخت و ساز، امتیاز زمین از نظر مقررات شهرسازی بالا یا پایین می شود که حسب مورد موجب افزایش یا کاهش آوردهی مالک زمین می شود.
زمین در قرارداد مشارکت در ساخت و ساز، مکانی است که ساخت و ساز بر آن انجام می گیرد. تا به حال، قوانین بسیاری راجع به اراضی به تصویب رسیده است که بعضا به مسائلی در خصوص ساخت و ساز بر زمین می پردازند. به لحاظحقوقی آنچه به عنوان زمین، آورده به شمار می آید، «عین» و یا «منافع» زمین است. در نتیجه، حسب مورد، قیمت منطقه ای (ارزش معاملاتی) عین و یا منفعت زمین، به روز انعقاد قرارداد به عنوان آوردهی مالک (عین یا منفعت زمین)، محاسبه می گردد. بر همین اساس آوردهی مالک عین زمین از این قرار خواهد بود:
آوردهی مالک زمین = مساحت زمین ضربدر قیمت تعیین شده ی هر متر مربع زمین در زمان قرارداد
در شرایط خاص زمین وقفی، اگر آورنده ی زمین، ادارهی اوقاف یا مستأجر زمین وقفی (البته با اجازهی ادارهی اوقاف) باشد، به اصطلاح «پذیرهای زمین به عنوان آورده تقویم می شود. بدین مفهوم که ارزش زمین با لحاظ وقفیت آن محاسبه می گردد؛ که معمولا معادل ۸۰ تا ۸۰ درصد ارزش واقعی آن زمین (با لحاظ ملکیت) می باشد.
در حیطهی وظایف دولت در عرصه ی مسکن نیز، «وزارت مسکن و شهرسازی موظف است زمین های مورد نیاز برای امر مسکن و خدمات عمومی را ضمن استفاده از کلیه ی اراضی موات و دولتی در شهرهایی که به پیوست این قانون به دلیل عدم تکافوی اراضی مذکور در این شهرها، ضرورت آن حتمی است، به ترتیب از زمین های بایر و دایر شهری تأمین نماید…»؛ و «تقویم دولت بر اساس قیمت منطقه ای (ارزش معاملاتی) زمین… تعیین می گردد». معمول است که دولت (سازمان م . شهرسازی) آوردهای جز زمین ندارد. با این وجود، در مواردی نیز دولت خود اجرای ساخت و ساز هزینه می کند.
در برخی موارد، نسبت سهم الشرکهی طرفین قرارداد مشارکت در ساخت و ساز، بنا به توافق ایشان ثابت می ماند، از این رو در قرارداد پیش بینی می شود که چنانچه قرار باشد به دلیل افزایش هزینه های ساخت و ساز این تناسب به هم بخورد، ادامه ی هزینه ها را هر دو طرف به همان نسبت تأمین خواهند نمود. در ساده ترین فرض، اگر سهم الشرکهی طرفین مساوی باشد،
تا جایی که هزینه های انجام گرفته توسط شریک، با ارزش تقویمی زمین برابری کند، تعهد وی در مقابل آوردهی مالک زمین، سر به سر می شود؛ و از آن به بعد برای ادامه ی کار، سایر هزینه ها بالمناصفه خواهد بود. برای این منظور، دو طرف حساب جاری مشترکی را در بانک افتتاح می کنند که برداشت از آن با دو امضا صورت می پذیرد.
گاهی در قرارداد مشارکت در ساخت و ساز مقرر می شود که مالک زمین متعهد است کلیهی مجوزهای لازم به منظور اجرای عملیات ساختمانی را اخذ نماید. از آنجا که بیشتر این مجوزها از سوی شهرداری صادر می شود این شخص حقوقی در قراردادهای مشارکت خود در زمینه ی ساخت و ساز، ارزش اخذ این مجوزها را (بر اساس محاسبات طبق کاربری های پیش بینی شده به عنوان آوردهی خود احتساب می کند. .
فرضی را در نظر بگیرید که مجوز ساخت در بدو انعقاد قرارداد، تا سقف ۵ طبقه را مجاز بداند، و در جریان ساخت و ساز، این امکان تاسقف ۶ طبقه افزایش یابد در این حالت باتوجه به افزایش کاربری زمین و ارزش آن، طرفین نسبت به اصلاح قرارداد و افزودن آورده و سهم الشرکهی مالک زمین اقدام می نمایند. به عکس، در صورتی که سقف مجاز تعداد طبقات، به ۴ کاهش پیدا کند، دو طرف مجبور می گردند، برحسب شرایط جدید قرارداد را اصلاح و از آورده و سهم مالک زمین بکاهند.
شخصی که به عنوان شریک وارد قرارداد مشارکت در ساخت و ساز می شود، می بایست توانایی کافی را به ویژه از لحاظ مالی به منظور هزینه کردن در امر ساخت و ساز دارا باشد. یکی از وجوه اهمیت این مطلب آن است که مالک زمین اغلب تنها به آوردن زمین بسنده می کند و لذا برای عینیت یافتن بنا در زمین مزبور، این شریک است که
باید هزینه کند و برای این کار می بایست تمکن مالی لازم را داشته باشد. آوردهی اصلی اشریک که همانا هزینه ی ساخت کل مستحدثات می باشد، بدین ترتیب احتساب می گردد:
آوردهی شریک = زیربنای کل ضربدر به قیمت هر متر مربع زیربنا در زمان قرارداد
شریک قرارداد مشارکت در ساخت و ساز مکلف است علاوه بر هزینه کردن کل ساخت و ساز، تمامی هزینه های مقدماتی (از جمله هزینه ی انجام همه ی طرحها و مطالعات)، جانبی و فرعی (مانند هزینه ی خرید و عملیاتی کردن شبکه ها (کار تلفن،…) و کلیه ی هزینه های نظارت بر حسن انجام فعالیت های کل قرارداد را تقتل
به عنوان آوردهی خود محسوب کند.
از انجا که از هیچ شریکی توقع نمی رود که در همان بدو انعقاد قرارداد به میزان . و سازهای آتی، وجه نقد در اختیار داشته باشد؛ لذا مقرر می گردد که ی درصدی از کل برآورد هزینه های ساخت و ساز را به صورت نقد بیاورد و ات را به شکل اعتبار مشخص نماید. همچنین شریک می تواند قسمتی از هزینه ها را از محل پیش فروش بخشی از قدرالسهم خود پس از پیشرفت مقدار معینی از عملیات
ساخت و ساز تأمین نماید
طبیعت کارهای ساختمانی اقتضای استمرار را دارد. در نتیجه آوردهی شریک در طول زمان، عینیت می یابد و بنابراین لزومی ندارد که شریک، هنگام انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت و ساز، تمامی هزینه های ساخت و ساز را به صورت نقد، بیاورد. اما در این که آوردهی وجه نقد شریک چه میزان باید باشد، در نمونه قراردادهای مشارکت در ساخت و ساز به دست آمده، اساسا اشاره ای نشده است
و بنابراین رویه ای در دست نیست. به نظر می رسد باید به دنبال عددی مناسب و متناسب با این مقام آوردهی نقدی شریک)، در قوانین مصوب گشت تا با اخذ وحدت مارک (اوردهی نقدی از آن، این میزان را تعیین نمود.
رصدی که در بند دوم مادهی ۲۰ لایحه ی اصلاحی قسمتی از قانون تجارت ۱۳۶۷) در خصوص تأمین نقدی لازم برای تشکیل شرکت سهامی خاص مقررشده است به نظر مناسب و متناسب میرسد.مقرره ی مزبور بیان میدارد برای تاسیس شرکت سهامی خاص فقط تسلیم اظهارنامه به ضمیم مدارک زیر به مرجع ثبت شرکت ها کافی خواهد بود
بنابراین بهتر است در قرارداد مشارکت در ساخت و ساز قید شود که شریک موظف است حداقل ۳۰٪ کل هزینه های برآورد شده جهت ساخت و ساز را به صورت وجه نقد، در حساب بانکی که به نام مشارکت باز می شود، واریز نماید و گواهی نامه ی بانک را مبنی بر این اقدام، ارائه نماید.
البته این نکته را نباید از یاد برد که توافق طرفین در این زمینه نیز حرف اول را می زند و درصد مزبور، پیشنهادی از سوی نگارنده است که مبنایی قانونی دارد.
گفتیم که برای شریک این امکان وجود دارد که با تأمین نقدی درصد معینی از کل هزینه های برآورد شدهی ساخت و ساز، اقدام به انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت و ساز نماید؛ با این وجود باید اذعان داشت که مالک زمین نیز نمی تواند ریسک کند و با شخصی که توانایی تأمین کل هزینه ها را ندارد، وارد قرارداد شود.
راه حلی که در این تنگنا مناسب به نظر می رسد، لزوم اخذ تعهد نسبت به تأمین مابقی آوردهی شریک، از او است. لذا در قرارداد پیش بینی می شود که شریک متعهد ضمانت نامه ی بانکی» را در این خصوص اخذ و ارائه نماید.
معمول است که به منظور امکان تأمین بخشی از هزینه های ساخت و ساز، شریک می تواند پس از پیشرفت فیزیکی ۳۰ تا ۴۰ درصد از عملیات، تا سقف ۸۰ درصد از قدرالسهم خود را پیش فروش نماید. گفتنی است که ۲۰ درصد مابقی، به منظور تضمین انجام تعهدات شریک ذخیره می گردد؛ فروش بخشی از واحدهای ذخیره شده، پس از مرحله ی تحویل موقت؛ و بخش دیگر، پس از تحویل قطعی امکان پذیر خواهد بود.
در ازای اختصاص حصته (آورده) به مشارکت، هر یک از طرفین قرارداد مشارکت در ساخت و ساز، متناسب با آوردهی خود، دارای حقی می شوند، که به «سهم الشرکه» یاقدرالسهم» تعبیر می گردد. تخصیص قدرالسهم، به ارزش مشارکت هر شریک بستگی دارد. میان سهم الشرکهی طرفین با آوردهی ایشان، رابطه ی «همبستگی مثبت» وجود دارد؛ بدین مفهوم که به هر میزان که آوردهی هرطرف افزایش یا کاهش یابد،
بر سهم الشرکهی او نیز افزوده یا از آن کاسته می گردد. به همین ترتیب رابطهی میان آورده و سهم الشرکهی هر یک از طرفین با دیگری، از نوع همبستگی منفی» است؛ یعنی هر چه بر آورده و به تبع آن – سهم الشرکه ی شریک افزوده شود، از آورده و به تبع آن – سهم الشرکهی مالک زمین کاسته می شود؛ و بالعکس.
پس از برآورد ارزش زمین (عین یا منفعت)، و همچنین ارزش کل سرمایه گذاری مجموع ارزش زمین و ارزش هزینه های ساخت و ساز)، نسبت این دو ارزش با یکدیگر، سنجیده می شود و به عنوان قدرالسهم یا سهم الشرکهی آورنده ی زمین به شمار می رود:
قدرالسهم مالک زمین = آوردهی مالک زمین به مجموع سرمایه گذاری چنانچه مجموع آوردهها را ۱۰۰ فرض کنیم؛ و نسبت آوردهی زمین به آن، ۶۰ باشد (یعنی ۴۰٪ مجموع آورده ها را ارزش زمین تشکیل دهد)؛ به همین نسبت، قدرالسهم مالک زمین از سازه ها (آنچه ساخته می شود)، ۱۴۰ خواهد بود. بدین ترتیب، مالک عین زمین، پس از انجام ساخت و ساز، ۴۰٪ عرصه و اعیانی و مالک منافع زمین، ۴۰ اعیانی را (اگر ارزش منافع زمین، ۴۰. کل آوردهها باشد) مالک می گردد.
وضعیت خاص زمین وقفی ؛ در خصوص زمین وقفی دو حالت را باید از یکدیگر تفکیک نمود: حالت اول؛ در جایی است که خود متولی موقوفه (ادارهی اوقاف و امور خیریه) به عنوان طرف قرارداد مشارکت در ساخت و ساز، با شریک (سازنده) مشارکت می کند و بدین ترتیب کل زمین و (طبق مثال قبل) ۶۰٪ از اعیانی را می برد. لازم به ذکر است که متولی موقوفه، مالک زمین و سهم اعیانی نیست؛ بلکه مالکیت به شخص
حقوقی «موقوفه» تعلق دارد. حالت دوم؛ زمانی است که مستأجر موقوفه با کسب مجوز از متولی، اقدام به انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت و ساز می نماید، که در این صورت، مستأجر مالک ۶۰٪ اعیانی می شود.
برای تعیین قدرالسهم شریک از سازه ها، به همان ترتیب تعیین سهم الشرکهی مالک عمل می شود؛ یعنی آوردهی شریک به مجموع آوردهها نسبت سنجی می گردد و به همان نسبت سهم الشرکهی او از کل ساخت و ساز مشخص می شود: – و قدرالسهم شریک = آوردهی شریک به مجموع سرمایه گذاری
در نتیجه بنا بر مثال مذکور، سهم الشرکهی شریک، ۶۰٪ می باشد. چنانچه آورندهی ازمین مالک آن باشد، شریک نیز نسبت به ۶۰٪ زمین نیز به علاوه بر ۹۰٪ اعیانی – مالکیت می یابد؛ در غیر این صورت، – اگر آورده، منافع زمین باشد . در ازای پرداخت مال الاجاره (یا پذیره ی زمین وقفی)، مالک ۹۰٪ منافع زمین می گردد.
اگر پیشنهاد مشارکت در ساخت دارید، دست نگه دارید! قبل از بستن قرارداد حتما این مقاله را بخوانید زیرا در این مقاله در مورد هر آنچه که باید از صفر تا صد مشارکت در ساخت بدانید، به صورت جامع و کامل صحبت می‌کنیم. برای خواندن نکات حرفه‌ای و مراحل مشارکت در ساخت تا تا انتهای این مقاله با ما در خانه رویایی همراه باشید.
آنچه در این مقاله می آموزید:
ضرورت و اهمیت قرارداد مشارکت در ساخت
تعریف قرارداد مشارکت در ساخت
بندهای مهم مشارکت در ساخت
طرفین قرارداد مشارکت در ساخت
موضوع قرارداد مشارکت در ساخت
ترتیب مشارکت طرفین در قرارداد مشارکت در ساخت
امور مالی و تعهدات طرفین
مدت قرارداد مشارکت در ساخت
پیش فروش و فروش واحدهای آپارتمانی
اسناد و مدارک مشارکت در ساخت
جزئیات روش تهیه برنامه زمان بندی در مشارکت
خسارات ناشی از عدم انجام تعهد و روش های برخورد با آن
تحویل موقت موضوع قرارداد مشارکت
دوره تضمین در قرارداد مشارکت
تحویل قطعی موضوع قرارداد مشارکت
تغییرات احتمالی موضوع قرارداد مشارکت
نظارت بر حسن اجرای قرارداد مشارکت
تأثیر قوه قاهره ( فورس ماژور ) در قرارداد مشارکت
تضمین اجرای قرارداد مشارکت توسط سازنده
حل اختلافات ناشی از قرارداد مشارکت
افزایش روزافزون قیمت ملک از یک سو و تورم و عدم ثبات اقتصادی از سوی دیگر باعث شده است که سرمایه و نقدینگی جامعه به سوی ملک، آپارتمان و ساخت و ساز گرایش پیدا کند.
به همین دلیل سازندگان، دارندگان املاک قدیمی یا اصطلاحا کلنگی را تشویق به مشارکت در ساخت آپارتمان می‌کنند.
یکی از قراردادهایی که در دو سه دهه اخیر بسیار رواج یافته، قرارداد مشارکت در ساخت است.
رویه و عرف معمول بدین شکل است که فردی به عنوان مالک، زمین خود را در اختیار فردی به عنوان سازنده قرار میدهد و سازنده تعهد می‌کند که مبلغی برای ساخت آپارتمان روی زمین، سرمایه گذاری کند و به نسبت سرمایه آورده شده که براساس آن توافق صورت می‌گیرد، طرفین در آپارتمان‌های ساخته شده شریک و سهیم شوند.
به عبارت دیگر، اشخاصی که زمین دارند اما سرمایه ندارند، با کسانی که سرمایه ساخت دارند ولی زمین ندارند، شریک می‌شوند و در زمین مالک، ساختمان را بنا می‌کنند و به این ترتیب در عرصه و اعیان، شریک می‌شوند.
این نوع معامله و توافق برای طرفین سودآور است زیرا ارزش افزوده حاصل از ساخت آپارتمان روی زمین، مبلغ قابل توجهی خواهد بود که حتی با توجه به تقسیم آن بین مالک زمین و سازنده، ارزش کلانی برای آنها ایجاد خواهد کرد.
در مقاله ” نحوه محاسبه بلاعوض در مشارکت ساخت “ به طور کامل درباره بلاعوض و قرض الحسنه در قرارداد مشارکت در ساخت صحبت کردیم. این مقاله کامل را از دست ندهید.
اما قرارداد مشارکت در ساخت در کنار سودها و مزایا، خطرات و چالش‌هایی برای دو طرف قرارداد دارد و در این بین ممکن است شاهد کلاهبرداری مشارکت در ساخت باشیم.
در مقاله ” کلاهبرداری مشارکت در ساخت “ به صورت جامع و کامل در مورد مزایا و خطرات مشارکت در ساخت برای دو طرف قرارداد و همچنین راهکارهای مقابله با آنها، صحبت کردیم.
با توجه به گرایش روزافزون جامعه و افراد به انجام این گونه مشارکت‌ها، در ادامه به بررسی جوانب و نکات قرارداد مشارکت در ساخت خواهیم پرداخت.
مشارکت در ساخت آپارتمان، قراردادی است که مالک زمین با شخص دیگری (سازنده) منعقد می‌کند تا در ازای ساختن آپارتمان در زمین مالک در آنچه ساخته میشود، شریک شود.
به عبارت دیگر قرارداد مشارکت در ساخت آپارتمان قراردادی است که به موجب آن مالک، زمین یا ملک خود را در اختیار سازنده قرار میدهد تا سازنده با هزینه خود اقدام به ساختن آپارتمان کرده و هر دو در آپارتمان ساخته شده به نسبت ثبت شده در قرارداد سهیم و شریک شوند.
قرارداد مشارکت در ساخت آپارتمان ممکن است:
۱) بین دو شخصیت حقیقی
۲) دو شخصیت حقوقی
۳) بین یک شخصیت حقوقی و یک شخصیت حقیقی
منعقد شود. در هر حال برحسب اینکه طرف معامله از اشخاص حقیقی یا حقوقی باشد، باید نکات زیر مورد توجه و بررسی قرار گیرد.
اشخاص حقیقی که می‌خواهند طرف قرارداد مشارکت در ساخت آپارتمان قرار بگیرند باید واجد صلاحیت و اهلیت کامل برای انعقاد و اجرای قرارداد باشند. برای این منظور لازم است:
بررسی شود که آیا اختیار و اهلیت قانونی برای انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت آپارتمان را دارند یا نه؟ فرضا ورشکسته نباشد، اموال وی توقیف نشده باشد، ممنوع المعامله نباشد، سن مورد نظر قانونی برای انعقاد قرارداد را داشته باشد.
مشمول قانون منع مداخله کارکنان دولتی در معاملات دولتی مصوب ۱۳۳۷ نباشد.
برای خواندن جزئیات و افراد مشمول قانون منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلسین و کارمندان در معاملات دولتی و کشوری – مصوب ۲ دی ماه ۱۳۳۷، روی لینک زیر کلیک کرده و دانلود کنید.
صلاحیت علمی، فنی و تخصصی او از طریق بررسی مدرک تحصیلی، ارائه گواهی‌هایی که نشان‌دهنده تجربه و سوابق کاری او در ارتباط با مشارکت در ساخت آپارتمان باشد، احراز شود.
سرمایه و امکانات کافی برای اجرای قرارداد را داشته باشد.
اگر فرد از اتباع بیگانه باشد، پروانه کار از وزارت کار و امور اجتماعی داشته باشد.
تصویر مدارک شناسایی طرف قرارداد مثل شناسنامه گرفته شده و بین مشخصات طرف قرارداد در این مدرک و آنچه که در قرارداد ذکر شده است مقایسه گردد تا از یکسان بودن آنها اطمینان حاصل شود.
بررسی شود که ملک یا زمین متعلق به طرف قرارداد باشد، در این خصوص ملاحظه اصل سند مالکیت ضروری است.
هنگامی که طرف قرارداد مشارکت در ساخت آپارتمان از اشخاص حقوقی باشد، باید از قانونی بودن آنها و اختیارات اعضا هیئت مدیره و امضا کنندگان، موضوع شرکت، توانایی مالی و صالح بودن برای انعقاد و اجرای قرارداد مشارکت در ساخت آپارتمان توسط آنها اطمینان کافی داشته باشیم. به همین دلیل لازم است:
مدارک شناسایی و ثبتی شرکت شامل اساسنامه، آگهی تاسیس و آخرین تغییرات شرکت اخذ شود.
با بررسی مدارک شناسایی و ثبتی شرکت از قانونی بودن شرکت و واجد شرایط بودن آن اطمینان حاصل شود.
با بررسی موضوع شرکت اطمینان حاصل شود که قرارداد مشارکت در ساخت آپارتمان با موضوع شرکت منطبق است.
مشخصات شرکت مثل اقامتگاه قانونی، نام و شماره ثبت آن که باید در مقدمه قرارداد ذکر گردد، با مدارک شناسایی شرکت تطبیق داده شود.
اعضا هیئت مدیره، مدیر عامل و اختیارات آنها در اساسنامه مورد بررسی قرار گیرد تا ضمن اینکه دارندگان امضا مجاز معلوم شوند، نحوه رسمیت پیدا کردن امضاهای آنها نیز مشخص شود.
حتی ممکن است موضوع قرارداد از موضوعاتی باشد که برای انعقاد آن نیاز به مجوز خاصی از هیئت مدیره یا مجمع عمومی براساس اساسنامه بوده و بنابراین از اختیارات امضا کنندگان خارج باشد.
وضعیت شرکت بررسی شود که ممنوع المعامله یا ورشکسته نباشد یا به دلیلی اموال آن توقیف نشده باشد.
وضعیت امضاکنندگان قرارداد بررسی شود و همچنین با دقت در اگهی آخرین تغییرات معلوم شود که آیا امضاکنندگان قرارداد هنوز واجد صلاحیت برای امضا اسناد از سوی شرکت هستند یا خیر؟
علاوه بر تعهد طرف قرارداد، حتی المقدور سهامداران و اعضا هیئت مدیره و بازرسان مورد مطالعه قرار گیرند تا معلوم شود شرکت، مشمول قانون منع مداخله دولت در معاملات دولتی مصوب ۱۳۳۷ نباشد.
دقت شود که شرکت از لحاظ مالی، امکانات، تخصصی و میزان کاری که در اختیار دارد، صلاحیت و توانایی اجرای قرارداد مشارکت را داشته باشد که در این خصوص میتوان از طریق رجوع به مقررات سازمان برنامه، کدبندی و رتبه بندی‌های مربوطه اقدام کرد.
وقتی که با سازمان دولتی قرارداد مشارکت در ساخت منعقد میشود باید اطمینان حاصل گردد که:
اولا سازمان، امضاکننده قرارداد و شخصی که از جانب آن قرارداد امضا می‌کند، صلاحیت و اختیار این امر را داشته باشد.
ثانیا برای انجام موضوع قرارداد، تأمین اعتبار شده باشد. دلیل این امر آن است که ممکن است امضاکننده قرارداد به دلیل عدم اطلاع از مقررات اداری از عدم اختیار خود آگاه نباشد و یا اعتبار تخصیص داده شده به آن کافی نباشد.
این اشخاص حقوقی می‌توانند شامل موارد زیر باشند:
۱) شرکتهای خصوصی
۲) موقوفات
۳) بانکها
۴) دولت (سازمان مسکن و شهرسازی)
۵) شهرداری (سازمان سرمایه‌گذاری و مدیریت پروژه‌های مشارکتی)
موضوع هر قراردادی میتواند مال یا عملی باشد که هر یک از طرفین را متعهد و تسلیم به انجام آن می‌کند. موضوع قرارداد بیانگر قصد اصلی طرفین در انعقاد قرارداد است و باید به صورت روشن و دقیق ذکر شود.
در قراردادهای مشارکت در ساخت موضوع قرارداد عبارت است از مشارکت و سرمایه‌گذاری طرفین در احداث بنای مجتمع آپارتمانی در اراضی متعلق به شریک اول (مالک) به مساحت تقریبی …… متر مربع با پلاک ثبتی …… اصلی از ……. فرعی واقع در آدرس ……. که براساس نقشه‌های معماری مصوب با مساحت کل ……. مترمربع و مشتمل بر:
۱) ….. مترمربع فضای مسکونی شامل ……. واحد در طبقات …… و ……
۲) ….. متر مربع فضا پارکینگ شامل …….. واحد در طبقات …… و ……
۳) …… و …… و ……. مترمربع به ترتیب فضاهای مشاع اداری، تجاری و فضای سبز است که نقشه‌های معماری مذکور به تأیید شهرداری منطقه ……. رسیده است.
نکات مهمی که در مورد موضوع قرارداد مشارکت در ساخت باید بدانیم:
مشخصات دقیق و کامل ساختمانی که قرار است سازنده بسازد و نیز مشخصات فنی و خصوصی آن ذکر شود.
تعهدات طرفین قرارداد به طور واضح و روشن مشخص شده تا دقیقا روشن شود طرفین چه می‌خواهند و چه اموری را بر گردن می‌گیرند و به هیچ وجه نباید روشنی و وضوح مطلب فدای اختیار و زیبایی کلام شود.
در موضوع قرارداد باید کلیه حالات و فرض‌های مختلفی را که ممکن است باعث تغییر موضوع قرارداد شود پیش‌بینی و تصریح کرد. اگر این پیش‌بینی از جمیع جهات در قسمت موضوع قرارداد ممکن نباشد باید در قسمت شروط و توضیحات این موارد را روشن کرد.
از به کار گرفتن عباراتی با مفاهیم مبهم و غیردقیق باید خودداری شود.
گفتیم ترتیب مشارکت طرفین قرارداد مشارکت در ساخت آپارتمان به این صورت است که یکی از طرفین، زمین یا ملک خود را به عنوان آورده در اختیار طرف دیگر (سازنده) قرار میدهد.
سازنده هزینه‌های ساخت و احداث آپارتمان در زمین مالک را باید بدهد.
در قراردادهای مشارکت در ساخت آپارتمان، ترتیب مشارکت طرفین معمولا به صورت زیر معین میشود:
آورده شریک اول (مالک) در قرارداد مشارکت عبارت است از:
الف) ارزش زمینی به مساحت …… متر مربع به پلاک ثبتی ……… که براساس نظریه کارشناس رسمی وزارت دادگستری یا ارزش روز ملک به توافق طرفین، معادل …….. ریال محاسبه و اعلام شده است.
ب) کلیه هزینه‌های مربوط به تغییر کاربری، صدور پروانه ساخت، مازاد تراکم، پذیره و پایان کار براساس نقشه‌های معماری که جمعا معادل ………. ریال است.
آورده شریک دوم در این قرارداد به شرح زیر معادل ……… ریال است.
الف) هزینه انجام کلیه مطالعات و تهیه طرحهای مقدماتی و اجرای کل مستحدثات (ساخت بنای مورد توافق) موضوع قرارداد
ب) هزینه ساخت و احداث کل مستحدثات موضوع قرارداد در چهار چوب مفاد و پیوست‌های آن
ج) هزینه‌های خرید و عملیاتی کردن شبکه‌ها و انشعاب‌های آب، برق، گاز، فاضلاب، آتش نشانی، کابل‌کشی مخابرات و سایر امور زیربنایی کل مستحدثات موضوع قرارداد
د) کلیه هزینه‌های نظارت بر حسن اجرای فعالیت‌های کل قرارداد توسط دستگاه‌های نظارتی
سهم شریک اول (مالک) معادل …….. ٪ از کل پروژه و سهم شریک دوم (سازنده) معادل ……. ٪ از کل پروژه تعیین میشود.
تقسیم در آمد و منافع حاصله براساس مفاد قرارداد مابین طرفین با درصدهای مندرج در قرارداد است که در صورت افزایش مقدار هزینه در موارد آورده طرفین، قطعی و غیرقابل تغییر است.
پیشنهاد می‌کنیم برای مطالعه بیشتر در مورد تعیین درصد مشارکت و آورده طرفین به مقاله ” درصد مشارکت در ساخت “ حتما سر بزنید.
در قرارداد مشارکت در ساخت، سازنده موظف است کل سرمایه مورد نیاز را به ترتیبی تدارک یا پیش‌بینی کند که به تناسب طرحها، نقشه‌ها و برنامه زمان‌بندی، همیشه و کاملا قادر به تامین بودجه مورد نیاز بوده و هیچ‌گاه هیچ یک از بخش‌های موضوع قرارداد به دلیل کمبود سرمایه متوقف نشود.
در غیر این صورت با تشخیص و اعلام دستگاه نظارت مبنی بر عدم تأمین بودجه و تأخیر در امور مربوطه، مالک این اختیار را دارد در خصوص جبران ضرر و زیان خود به طریق مقتضی از جمله تأمین مبلغ از محل چک‌های تضمینی یا فروش سهم الشرکه سازنده از عرصه، اعیان یا انتقال منافع خود به اشخاص ثالث اقدام کند.
کلیه تعهدات و مسئولیت‌های مالی قرارداد در مقابل اشخاص حقیقی یا حقوقی، اعم از خصوصی، عمومی یا دولتی، صرفا و مطلقا بر عهده سازنده است.
همچنین سازنده موظف است کلیه عملیات مالی مرتبط با قرارداد را ضمن رعایت قوانین و مقررات جاری کشور، مطابق با اصول حسابداری به ثبت برساند و در صورت لزوم به مراجع ذی صلاح و ذی ربط ارائه کند.
همچنین در صورت افزایش واحدهای احداثی نسبت به نقشه‌های معماری قرار داد، عوارض مربوطه در زمان فروش به نرخ روز محاسبه و از قیمت فروش کسر کرده به مالک پرداخت شود.
انجام تعهدات توسط طرفین و اجرای به موقع هر کدام، علاوه بر ضابطه مند بودن باعث میشود پیشرفت پروژه به طور منطقی و دقیق باشد.
برای مثال مالک موظف است حداکثر ظرف مدت ……. ماه از تاریخ دریافت طرح و نقشه‌های معماری، سازه و تأسیسات مکانیکی، برق، کلیه برگه‌های مهندسی، نظارت، نتایج آزمایشگاهی و به طور کلی مدارکی که مطابق مقررات شهرداری برای صدور مجوز الزامی است و مجوزهای اجرایی را که توسط شهرداری منطقه …….. تعهد شده است را به سازنده بدهد.
مالک موظف است در مدت …….. هفته از تاریخ دریافت نقشه‌های مورد تأیید مشاور نسبت به بررسی، تایید یا اعلام ایرادات به سازنده اقدام کند.
در این راستا مالک مکلف است پس از اتمام عملیات اجرایی قرارداد، حداکثر ظرف مدت …… ماه از تاریخ اعلام سازنده مبنی بر اتمام عملیات و عدم خلاف از طریق شهرداری منطقه …….. بدون اخذ هر گونه عوارض یا احراز عدم خلاف، وفق مقررات گواهی پایان کار ساختمانی را اخذ و به سازنده ارائه کند.
همچنین سازنده ملزم است طراحی و اجرای کامل کلیه نقشه‌ها و امور فنی همه بخش‌های قرارداد را در مدت قرارداد به طور کامل به انجام برساند و در مدت ……… هفته از تاریخ ابلاغ کتبی سازنده مبنی بر ضرورت اصلاح نقشه‌های ارائه شده، نسبت به رفع ایرادات و اخذ تاییدیه مجدد مشاور اقدام کند.
سازنده تحت هیچ شرایطی حق و اجازه افزایش واحدهای احداثی مازاد بر پروانه ساخت و نقشه‌های معماری مصوب را ندارد. در غیر این صورت علاوه بر مسئولیت پرداخت کلیه جریمه‌ها به نحوی که مالک هیچ مسئولیتی نداشته باشد، باید از عهده خسارات وارده از جمله تاخیر در اخذ پایان کار، صورتمجلس تفکیکی و غیره به مالک برآید.
برای مطالعه بیشتر در مورد خسارات در مشارکت در ساخت به مقاله ” خسارت تاخیر در مشارکت ساخت “ مراجعه کنید.
بدیهی است که منافع حاصله از تغییرات، به نسبت سهم الشرکه بین طرفین تقسیم خواهد شد و جهت جلوگیری از ایجاد وقفه در عملیات اجرایی، مالک میتواند خسارت دریافت کند و از سهم سازنده کسر کند که این عمل ممکن است با فروش سهم سازنده به ثالث یا تملک به نفع مالک باشد.
سازنده برای اجرای قرارداد نیروی انسانی مناسب اعم از متخصص، ماهر و ساده و نیز ماشین آلات، تجهیزات فنی، کارگاهی و مدیریت اجرایی را متناسب با نیازهای قرارداد و به نحوی که مورد تأیید دستگاه نظارت باشد، فراهم و سازماندهی می‌کند.
اخذ مجوزهای لازم از سازمان‌ها و شرکتهای خدماتی شهری از قبیل آب، فاضلاب، گاز، آتش نشانی و پرداخت کلیه هزینه‌های مربوطه و همچنین رعایت کلیه مقررات و قوانین کار و مسئولیت حوادث ناشی از آن، رعایت نکات ایمنی کارگاه مطابق استانداردهای کارگاهی، پرداخت حق بیمه تأمین اجتماعی و مالیات کارکنان مرتبط با موضوع قرارداد و همچنین بیمه های لازم از جمله مسئولیت مدنی، آتش سوزی، زلزله و غیره پروژه، به عهده سازنده است.
در صورت عدم انجام این تعهدات، مسئولیت هر گونه خسارت ناشی از حوادث مذکور، صرف نظر از تقصیر یا عدم تقصیر سازنده به عهده او است.
در قراردادهایی همچون قرارداد مشارکت در ساخت آپارتمان که موضوع آن انجام تعهد ساخت در زمان معینی است، مسئله مدت زمان اجرای قرارداد مطرح میشود که در این خصوص باید نکاتی را مورد توجه و دقت قرار داد.
در این قراردادها باید معلوم شود که قرارداد از چه زمانی بین طرفین لازم الاجراست و از چه تاریخی تعهدات طرفین آغاز میشود.
در قراردادهای مشارکت در ساخت آپارتمان معمولا زمان شروع قرارداد، از زمان تحویل زمین یا ملک توسط مالک به شریک سازنده قرار داده میشود.
در این قراردادها باید مدتی را که تعهدات طرفین باید در آن مدت انجام شود، به طور دقیق مشخص گردد.
با ذکر مدت، خود به خود زمان پایان یافتن قرارداد هم مشخص میشود.
طرفین قرارداد مشارکت می‌توانند با یکدیگر توافق و در قرارداد پیش‌بینی کنند که پس از انجام و اجرای مقدار معینی از پروژه احداث آپارتمان، هر یک از آنها اختیار پیش فروش یا فروش سهم خود را از آپارتمان‌های احداث شده داشته باشند.
در مورد نکات و شرایط پیش فروش و قدرالسهم به صورت جامع و کامل در مقاله ” قدرالسهم مشارکت در ساخت “ صحبت کردیم. خواندن این مقاله را از دست ندهید.
۱) توافقنامه
۲) برنامه زمان‌بندی پیشرفت کار
۳) جدول تفکیک درصدهای بخش‌های مختلف اجرای پروژه و جدول مشخصات فنی تجهیزات
۴) تصویر سند مالکیت و جوازهای ساختمانی
۵) اسناد تکمیلی صورتمجلس‌ها، موافقتنامه‌ها و هر نوع سند دیگری که در مورد کارهای جدید با سایر امور که در مدت اجرای قرارداد تنظیم و به امضای طرفین برسد.
۶) شرایط قرارداد
۷) مشخصات فنی عمومی
۸) مشخصات فنی خصوصی و مشخصات اجرایی و تجهیزات
۹) نقشه‌های اجرایی مصوب شامل نقشه‌های معماری سازه، تأسیسات مکانیکی و برقی، نقشه‌های محوطه و سایر مشخصات فنی که به طور کامل به رؤیت سازنده رسیده و به او ابلاغ میشود.
۱۰) تصویر سند مالکیت ملک محل اجرای پروژه
۱۱) تصویر پروانه ساختمانی تخریب و نوسازی صادره جهت اجرای پروژه
۱۲) اطلاعات شرکای طرف قرارداد شامل تصاویر اساسنامه، آگهی تأسیس و آخرین روزنامه رسمی متضمن آخرین تغییرات اساسنامه شرکا برای اشخاص حقوقی
۱۳) وکالتنامه کاری از سوی مالک به سازنده جهت ارائه به سازمان‌ها و دوایر ذیربط شهری و دولتی به منظور پیگیری امور پروژه
۱۴) نقشه‌های اجرایی شبکه برق شامل نقشه ساخت تابلوهای اصلی، نمودار از تابلوهای کنترل، نقشه‌های توزیع نیرو، نقشه‌های روشنایی داخلی و محوطه کارگاه، نقشه شبکه سیستم اعلام خطر، نقشه سیستم حفاظتی و تهیه فهرست مقادیر مصالح و مشخصات مربوط به لوازم و تجهیزات مورد نیاز
۱۵) نقشه‌های مربوط به شبکه آب شامل نقشه لوله‌کشی آب و فاضلاب داخلی
۱۶) نقشه‌های تاسیسات ساختمانی و محاسبه و تهیه لیست مقادیر و مشخصات لوازم و تجهیزات مورد نیاز
یکی از پر چالش‌ترین مباحثی که بین سازنده و مالکین به وجود می‌آید بحث لیست متریال یا لیست مصالح است. در مقاله لیست متریال مشارکت در ساخت pdf به طور کامل این مسئله را بررسی کردیم.
در برنامه زمان بندی تفضیلی عملیات اجرایی مشارکت، نوع و دوره کلیه فعالیت‌های اصلی و فرعی باید مشخص باشد. براساس هر گونه تغییرات احتمالی در وضعیت پیشرفت کار، توسط سازنده مورد تجدید نظر قرار گرفته و منطبق با شرایط روز شود.
در قرارداد مشارکت، ممکن است سازنده به تعهد خود عمل نکند و از این خلف وعده خساراتی به مالک وارد شود.
در این صورت سازنده باید خسارات وارد بر مالک را جبران کند. این خسارت وقتی قابل مطالبه است که:
مدت معینی برای انجام تعهد پیش‌بینی شده باشد.
این مدت منقضی شده باشد.
لزوم جبران خسارت باید در قرارداد تصریح شده باشد یا به حکم قانون یا عرف، متخلف به جبران خسارت مکلف باشد. بهتر است همواره این موضوع در قرارداد ذکر شود تا شریک از اثبات عرف یا قانون معاف شود.
عدم انجام تعهد به علت بروز قوه قاهره (فورس ماژور) نباشد.
وقتی که سازنده از انجام تعهد خود خودداری می‌کند، برای جبران خسارت ناشی از این امر میتوان راه‌حل‌های مختلفی را در قرارداد پیش‌بینی کرد. در مورد فسخ قرارداد در مقاله ” فسخ قرارداد مشارکت در ساخت “ صحبت کردیم.
پس از آنکه موضوع قرارداد تکمیل و آماده بهره‌برداری شد، تحویل موقت آپارتمان‌ها به مالک انجام میشود، در قراردادهایی همچون قرارداد مشارکت در ساخت که موضوع آنها ساخت و تحویل آپارتمان است، معمولا مدتی پیش‌بینی میشود که ضمن آن سازنده مکلف میشود عیوب و اشکالاتی را که در ساختمان‌های موضوع قرارداد بروز می‌کند بدون دریافت وجه برطرف نماید.
همچنین میتوان در قرارداد مشارکت شرط کرد که در صورت تأخیر یا خودداری کردن سازنده از برطرف کردن عیوب، مالک شخصا و به حساب سازنده عیوب را برطرف کند.
دوره تضمین، دوره زمانی است که در قرارداد مشارکت پیش‌بینی میشود که در آن مدت هر گونه عیب و نقصی که در موضوع قرارداد در اثر اقدامات شریک سازنده ایجاد شود، او موظف به برطرف کردن آن بدون دریافت هزینه است.
به عنوان مثال اگر در دوره تضمین، معایب و نقایصی در کار مشهود شود که ناشی از عدم رعایت مشخصات مورد توافق یا به کار بردن مصالح نامرغوب و بی کیفیت باشد، سازنده مکلف است آن معایب و نقایص را به هزینه خود برطرف کند.
برای این منظور مالک باید موارد را با ذکر معایب و نقایص و محل آنها، به صورت کتبی به سازنده ابلاغ کند.
سازنده باید در مدت مورد توافق اقدام به رفع معایب و نقایص کند. هرگاه سازنده از انجام این تعهد، خودداری کند، میتوان در قرارداد پیش‌بینی کرد که در این حالت مالک حق دارد آن معایب و نقایص را شخصا یا به هر روشی که صلاح می‌داند، برطرف کند و هزینه آن را از محل تضمین سازنده یا هر نوع مطالبات و سپرده‌ای که سازنده در نزد او دارد، برداشت کند.
لازم به ذکر است که شروع دوره تضمین از تاریخ تحویل موقت پروژه است.
برای مطالعه بیشتر در مورد ضمانت اجرایی مشارکت در ساخت به مقاله ” تعهدات سازنده ساختمان “ سر بزنید.
پس از تحویل موقت پروژه و پس از اتمام دوره تضمین، اگر مالک عیب و نقصی که ناشی از کار و اقدامات سازنده باشد، مشاهده نکند، با تنظیم صورتجلسه نسبت به تحویل گرفتن قطعی واحدهای خود اقدام می‌کند.
ممکن است در برخی موارد در حین اجرای قرارداد مشارکت، در راستای ارتقا کیفیت پروژه و یا به هر دلیل دیگری که به تأیید و توافق طرفین رسیده است، تغییراتی در مصالح و مشخصات کار ضروری باشد.
در این صورت نوع تغییرات به همراه نحوه اعمال آن با در نظر گرفتن و تعیین آثار زمانی و مالی احتمالی آن با توافق طرفین صورتجلسه و به اجرا در می‌آید.
پرداخت مابه التفاوت هزینه مواردی که دچار تغییر شده و باعث افزایش قیمت تمام شده، گردیده است در مدت مورد توافق به عهده هر یک از طرفین خواهد بود.
در صورتی که تغییر مشخصات مذکور موجب کاهش هزینه‌های ساخت شود، میزان آن تعیین و از سوی سازنده به مالک پرداخت خواهد شد.
در قراردادهای مشارکت در ساخت آپارتمان بهتر است که از بین اشخاص حقیقی یا حقوقی معتبر و واجد شرایط، شخص یا اشخاصی به عنوان ناظر قرارداد مشارکت معین شوند تا بر عملیات اجرایی قرارداد نظارت کرده و کنترل‌های لازم را در خصوص مسائل مختلف مانند کیفیت مصالح، کنترل حسن اجرای قرارداد، زمان بندی و مسائل فنی قرارداد براساس برنامه زمان بندی نقشه‌ها و مشخصات فنی مصوب به عمل آورند.
” کپی تک مرکز فروش انواع پرینتر و لوازم یدکی پرینتر |
منظور از قوه قاهره یا فورس ماژور ، عامل خارجی است که اجرای قرارداد را برای سازنده غیر ممکن می‌سازد.
اگر قوه قاهره مانع انجام تعهد توسط سازنده شود، نمی‌توان از او خسارت گرفت.
البته قوه قاهره زمانی باعث رفع مسئولیت سازنده میشود که شرایط زیر محقق شده باشد:
۱) عامل بازدارنده باید یک عامل خارج از وجود سازنده باشد.
۲) سازنده با توجه به ضوابط عرفی و عقلی قادر به مقابله با این عامل خارجی نباشد.
۳) این عامل خارجی غیرقابل پیش‌بینی باشد.
در مورد جزئیات قوه قاهره یا فورس ماژور در مقاله ” شرایط فورس ماژور در قرارداد “ صحبت کردیم.
وقتی قرارداد مشارکت در ساخت آپارتمان منعقد میشود، همواره این تردید وجود دارد که ممکن است سازنده به قول خود وفا نکند یا امکان دارد که در انجام تعهد تاخیر کند.
همچنین این احتمال وجود دارد که پس از اجرای قرارداد مشخص شود که در اجرا نقصی موجود بوده است.
بدیهی است که در این موارد شرط جبران خسارت چاره ساز است. اما این خسارت از چه منبعی باید تأمین و پرداخت شود؟ اگر بنا باشد که مالک پس از وقوع تخلف از ناحیه سازنده، به دادگاه مراجعه کرده و با تقبل هزینه دادرسی و حق الوکاله و تحمل سختی، عاقبت به اصل حق خود برسد، با توجه به طول مدت رسیدگی و کاهش ارزش پول نهایتا چیزی دستگیر او نخواهد شد.
از این رو باید تدبیری اندیشید که جبران خسارت حتی المقدور در مدت کوتاه تحقق یابد و بار طرح دعوی و رفتن به دادگستری هم بر دوش سازنده تحمیل شود. برای وصول به این هدف بایستی از سازنده تضمین گرفته شود. انواع تضمین‌هایی که میتوان از سازنده گرفت، به شرح زیر است:
۱) ضمانتنامه بانکی
۲) چک تضمین مشارکت در ساخت
۳) سفته
۴) وثیقه ملکی
در طول اجرای قرارداد مشارکت ممکن است اختلافاتی در خصوص تفسیر یا اجرای مفاد آن بین طرفین قرارداد به وجود بیاید.
در این موارد اصل و قاعده کلی این است که دادگستری مرجع صالح برای حل و فصل این اختلافات باشد اما با توجه به اینکه روند دادرسی در محاکم ایران همواره با مشکل صرف وقت زیاد و هزینه روبه‌رو است، به همین دلیل بهتر است که با پیش‌بینی [نهاد داوری] در متن قرارداد اختلافات را از طریق داوری که مورد رضایت طرفین است و بدون نیاز به محاکم دادگستری حل و فصل کرد.
منظور از داوری این است که شخص یا اشخاصی با انتخاب طرفین قرارداد، در مورد اختلافات طرفین اظهار نظر کرده و تصمیم‌گیری می‌کنند.
خانه رویایی با سالها سابقه کار در مشارکت در ساخت در خدمت شماست
همچنین برای مطالعه بیشتر میتوانید مقاله نمونه قرارداد مشارکت در ساخت را مطالعه کنید
