بسیار اتفاق افتاده که افرادی از سر نا آگاهی و یا حتی با علم به اینکه زمین متعلق به دیگری است، اقدام به تصرف ملک نموده و در آن اقدام به احداث بنا می نمایند، اما آیا مالک می تواند ضمن طرح دعوای خلع ید، قلع و قمع بنا را هم بخواهد یا این امر به جهت قاعده الزرع للزارع ولو کان غاصبا و یا به جهت قاعده لاضرر، امکان پذیر نیست؟
و آیا اصولا بین حالتی که غاصب از غصبی بودن آگاه بوده یا خیر در این خصوص تفاوتی وجود دارد؟
آنچه مسلم است « مالک میتواند عین و در صورت تلف شدنِ عین، مثل یا قیمت تمام یا قسمتی از مال مغصوب را از غاصب اولی یا از هر یک از غاصبین بعدي که بخواهد مطالبه کند.» ( ماده 317 قانون مدنی )
بنابراین طبق این ماده قانونی مالک می تواند در صورتی که زمین یا آپارتمان متعلق به وی تحت تصرف غاصب است، با طرح دعوای خلع ید یا تصرف عدوانی ملک را از ید وی خارج نماید؛
اما اگر در ملک دیگری (زمین) بنایی احداث شود و در اصطلاح حقوقی « زیادتی » حاصل گردد، این « زیادتی » متعلق به چه شخصی است و اگر متعلق به غاصب باشد، قلع و قمع آن امکان پذیر است؟
ماده 314 قانون مدنی در پاسخ به قسمتی از سوال به پیروی از قاعده « الزرع للزارع ولو کان غاصبا » چنین بیان نموده که « اگر در نتیجه ي عمل غاصب.. [ زیادتی حاصل شود ] و [ این ] زیادتی عین باشد .. در این صورت عین زاید متعلق به خود غاصب است.»
اگر چه به صراحت از این ماده این موضوع برداشت نمی شود که امکان قلع و قمع بنا وجود دارد ولی مفهوم آن حداقل این است که فقط « عین زاید » متعلق به غاصب است؛
اما به صراحت ماده 164 قانون آئین دادرسی مدنی « هرگاه در ملک مورد تصرف عدوانی، متصرف پس از تصرف عدوانی، غرس اشجار یا احداث بنا کرده باشد، اشجار و بنا درصورتی‌باقی می‌ماند که متصرف عدوانی مدعی مالکیت مورد حکم تصرف عدوانی باشد و در ظرف یک ماه از تاریخ اجرای حکم، در باب مالکیت به دادگاه‌صلاحیتدار دادخواست بدهد.»
همچنین ماده 48 قانون اجرای احکام مدنی در خصوص زراعت نیز چنین حکمی دارد؛ بنابراین مالکیت غاصب بر « عین زائد » تنها به او اجازه جدا کردن و برداشتن آن را از مال مغصوبه می دهد به ویژه آنکه حکم خلع ید ازملک که علیه او صادر و لازم الاجرا شده تمام اجزای ملک را در بر می گیرد.
