بر اساس گزارش سازمان جهانی بهداشت در حال حاضر بیش از 80 میلیون زوج نابارور در جهان وجود دارد که به نوعی نیازمند استفاده از روش های نوین کمک باروری می باشند. یکی از جدید ترین متد ها در این زمینه استفاده از رحم اجاره ای می باشد به علت تازگی موضوع از نظر حقوقی و فقهی مورد بحث فراوان قرار گرفته است و از بروز بسیاری از طلاق ها ممانعت به عمل می اورد. قانون اهدای جنین یا اهدای گامت به زن و شوهر نابارور در 29 تیرماه 1382 در مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید.[1]
کامل ترین تعریفی که می توان برای رحم اجاره ای ارائه داد عبارت است از: قراردادی که به موجب ان یک زن(مادر جانشین) در مقابل یک زوج ازدواج کرده (والدین حکمی) موافقت می کند که جنینی را برای انها حمل کرده ، بچه را به دنیا اورد به مجرد تولد به زوج تسلیم نماید و انها بچه را مثل فرزند خودشان بزرگ کنند. دلایلی که منجر به استفاده از این روش می شود، عبارتند از:
عدم وجود رحم در زن ، چه این نقص مادرزادی بوده و چه ثانویه و به دلیل بیماری باشد،ابتلای زن به بیماری هایی از قبیل سرطان یا بیماری های قلبی که بارداری زن را با خطر مواجه می سازد، ابتلای زوج به سقط های مکررکه منجر به ناباروری و توقف خود به خودی حاملگی گردیده است، عدم موفقیت در تکرار درمان ناباروری به روش لقاح خارج رحمی. در این حالت به دلایل ناشناخته رحم توانایی
باروری یا حفظ و نگهداری جنین را تا پایان دوران حاملگی نخواهد داشت.[1]
1)رحم جایگزینی جزئی(نسبی) که در این حالت کودک با مادر ارتباط ژنتیکی پیدا می کند.
2)رحم جایگزین کامل که هیچ ارتباط ژنتیکی میان مادر و کودک وجود ندارد.
از نظر جسمی سالم باشد، بارداری برای او خطری به همراه نیاورد، حداقل یک بار دوران بارداری را تا پایان طی کرده باشد، از نظر بیماری هایی چون هپاتیت و ایدز به دقت بررسی شود، در مصرف دارو احتیاط نماید، از نظر فشارخون و بیماری سرخچه کنترل شود، باید حداقل یک بچه به دنیا اورده باشد و سرپرست او محسوب شود، از نظر روحی به رشد و بلوغ رسیده باشد.خانواده این فرد رضایت داشته باشند، دارای مشکلات مالی نباشد (زیرا شرایط عاطفی مناسبی برای رشد کودک فراهم نخواهد شد)، احساس نکند قربانی شده است.[2]
از نظر جسمی و روحی سالم باشند، از نظر بیماری هایی چون ایدز و هپاتیت به دقت بررسی شوند، از از طرف فرد داوطلب احساس خطر نکنند زیرا احتمال صدمه رسیدن بهافراد درگیر ماجرا بیشتر می شود، پدر ومادر اینده باید افرادی قابل اطمینان و مقبول باشند و بتوانند محبت فرد داوطلب را جلب کنند چرا که روند طولانی و ناگوار جنین حاملگی وی نیاز به احساس راحتی دو جانبه دارد.وضعیت حقوقی زوجین نابارور ، مادر جانشین و کودک متولد شده از رحم جایگزین:
طبیعتا توسعه و به کار گیری روش جایگزینی رحمی در درمان ناباروری مسائل قانونی متنوعی را به دنبال خواهد داشت که به لزوم تدوین قوانینی در این زمینه منجر میگردد. در برخی از کشورها نظیرانگلیس و امریکا،به رغم وجود قوانینی مدون، هنوز درباره ی مسائلی نظیر مسئولیت سرپرستی کودک، حقوق والدین و انگیزه ی طرفین در انجام این روش درمانی ، از نظر اخلاقی و قانونی اختلاف نظر وجود دارد.[1]
امریکا از پیشگامان وضع قانون در جایگزینی رحمی است که با وجود وضع قوانین مدون از سال 1983 ، همواره با اختلاف نظر هایی در باره ی صدور یا عدم صدور جواز این روند مواجه گشته است. تقریبا در نیمی از ایالات متحده ی امریکا قوانین مدونی جهت جایگزینی رحمی وجود دارد، به خصوص در ایالات کلمبیا، که معتقد به عقد قراردادی رسمی و قانونی است و هر گونه توافق شفاهی یا کتبی خارج از مجاری قانونی را، موجب مجازات میداند. در کشور ایران نیز هنوز قوانین مدونی در این زمینه وجود ندارد اگرچه از نظر فقهی نیز مردود نشده است. یکی از مسائل مهم در این زمینه اختلاف نظر بر سر این موضوع است که ایا مادر حکمی مادر طفل است یا مادر اجاره ای؟ به نظر مشهور فقها ، مادر اصلی زن صاحب تخمک است، زیرا تخمک وی عاملاصلی ایجاد کودک بوده است و نقش اصلی را در تولد کودک ایفا میکند. موافقان ای نظریه نیز عبارتند از : امام خمینی (ره)، ایت اله صانعی و.... که مادر صاحب رحم را نیز در حکم مادر رضاعی دانسته و بین انها محرمیت و حرمت نکاح برقرار می دانند ، اما وجود رابطه ی توارث را منتفی می دانند.[1]
حرمت نکاح، حضانت، ولایت و تربیت که همه بر عهده ی پدر و مادر صاحب اسپرم و تخمک می باشد. این حرمت نکاح همچنین شامل مادر اجاره ای و شوهر او نیز میشود. طبق ماده ی 1045 قانون مدنی موارد نکاح عبارتند از: سبب، نسب و رضاع که هیچ کدام در مورد این موضوع صدق نمی کند. اما با توجه به موازین شرعی و عرف و عادت حرمت نکاح شامل مادر اجاره ای هم می شود . در مورد حضانت طفل هم طبق ماده ی 1168 قانون مدنی حضانت به عهده ی پدر و مادر صاحب اسپرم و تخمک است اگرچه ممکن است به موجب قرارداد برای مدتی حضانت کودک به مادر اجاره ای سپرده شود که بلامانع است. ولایت هم که طبق سیستم حقوقی ایران به عهده ی پدر و جد پدری یعنی صاحب اسپرم و پدر وی می باشد و در صورت نبود انها تعیین قیم بر عهده ی دادگاه می باشد که ممکن است مادر صاحب تخمک یا مادر جانشین هر شخص دیگری را نیز تعیین نماید.
اثار مالی : نفقه ی طفل طبق ماده ی 199 قانون مدنی بر عهده ی پدر کودک صاحب اسپرم است و در نبود جد پدری و الی اخر و در نبود هیچ یک انها یا عدم توانایی ان هابر عهده ی مادر صاحب تخمک یا اجداد مادری می باشد .ماده ی 199: هرگاه مادر هم زنده نباشد با رعایت اقرب فالاقرب به عهده ی اجداد و جدات مادری و جدات پدری واجب النفقه سرایت می کند. در مورد توارث فقط میان پدر و مادر صاحب اسپرم و تخمک برقرار است . طبق ماده ی 861 قانون مدنی اقارب نسبی از یکدیگر ارث نمی برند اما مادر واسطه چون مادر رضاعی محسوب میشود با وجود حرمت نکاح ،جون قرابت نسبی که موجب تحقق ارث بین ان ها باشد، اتفاق نیفتاده است از یکدیگر ارث نخواهند برد.
ماده ی 1) به موجب این قانون کلیه مراکز تخصصی درمان ناباروری مجاز خواهند بود با رعایت ضوابط شرعی و شرایط مندرج در این قانون نسبت به انتقال جنین های حاصل از تلقیح خارج از رحم زوج های قانونی و شرعی به رحم زنانی که پس از ازدواج و انجام اقدامات پزشکی ، ناباروری انها به اثبات رسیده است اقدام کنند.به این ترتیب که جنین متعلق به یک زن و شوهر بارور را از طریق تلفیق خارج از رحم یک زن بارور قرار می دهند تا به طور طبیعی به حیات خود ادامه دهند تا به طور طبیعی به حیات خود ادامه دهد و پرورش پیدا کند متولد شود.
ماده ی 2) تقاضای جنین اهدایی باید مشترکا از طرف زن و شوهر متقاضی فرزند تنظیم و تسلیم شود و دادگاه در صورت احراز شرایطی مجوز دریافت جنین اهدایی را به زن و شوهر میدهند تا صاحب فرزندی شوند.
شرایط تعیین شده در قانون اهدای جنین به زنان نازا به این شرح است: زوجین بنا به گواهی معتبر پزشکی، امکاندیگر و در آنجا نگهداری و پرورش می یابند که اینگونه زنان ممکن است با شوهر (صاحب نطفه) رابطه زناشوئی داشته و همسر دوم آنان باشند و ممکن است با مرد صاحب نطفه زوجیت نداشته و با او بیگانه باشند . آنچه در چهارچوبه این نوشتار بررسی و تشریح شده و مقررات حقوقی و فقهی آن تا حدودی تبیین ومشخص می گردد این گونه کودکانند .به عبارت دقیقتر در این نوشته عمدتا" سوالات زیر مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار گرفته است .
آیا وارد کردن نطفه مرد به رحم همسر او از طرق غیر طبیعی مجاز است ؟ اگر مجاز است آثار حقوقی آن چگونه است ؟
آیا پرورش نطفه بارور شده دو همسر خارج از رحم جایز است ؟اگر جایز است آثار حقوقی آن کدامند ؟
آیا وارد کردن جنین (نطفه بارور شده ) دو همسر به رحم زن ثالثی جایز است ؟ در نهایت آیا وارد کردن نطفه مرد به رحم زن اجنبی مجاز است ؟
قسمت اول : احکام لقاح مصنوعی و نسب طفل حاصل از نطفه بارور شده یا پرورش یافته دو همسر از طریق غیر طبیعی
این گونه کودکان به یکی از دو طریق ممکن است تولید گردند .
الف : طفل حاصل از لقاح غیر طبیعی (بین زوجین ) و پرورش یافته در رحم مادر هر گاه به دلیل ناتوانی جنسی زن و مرد یا دلایل دیگر امکان مقاربت و استفاده از روشهای طبیعی جهت باردار شدن همسر از روشهای غیر طبیعی از قبیل تزریق اسپرم مرد به زن و امثال آن استفاده کرد .در اینجا بیان احکام وضعی و تکلیفی این اقدام مد نظر است .
حکم تکلیفی : در جواز این گونه تلقیح بین حقوقدانان و فقهای معاصر اختلاف چندانی وجود ندارد . تنها عده معدودی از فقهاءنظر به عدم جواز دارند 0مشهور معاصرین از فقهاء و قاطبه حقوقدانان این گونه تلقیح را مجاز شمرده اند.[1]
زیرا از این رهگذر هیچ خدشه ای به اصول و قواعد حاکم بر روابط مشروع زوجین وارد نمی گردد و علاوه بر انطباق عمل بامنطق عقل و مقبولیت اجتماعی و حفظ مصالح عمومی ، روایت یا دلیل شرعی دیگری از کتاب و سنت آن را نفی ننموده است . مهمترین دلیلی که فقها ء به آن استناد کرده اند اصاله الاباحه است . نکته ای که همه فقهاء بر آن وحدت نظر دارند اینکه در جریان باروری نطفه به روشهای مصنوعی ارتکاب اعمالی خلاف ضوابط عفاف مجاز نبوده و مشروعیت هدف ، وسیله نامشروع را موجه نمی سازد.
حکم وضعی : طفل ناشی از این روش
در خصوص قانونی بودن نسبت طفل ناشی از روش مذکور اختلاف نظر کمتر است ، به عبارت دیگر با اینکه از نظر احکام تکلیفی در روش فوق اختلاف نظراتی وجود دارد اما از نظر نسب طفل و مشروعیت آن و الحاق نسب او به زوجین اختلاف نظر بسیار کمتر است ،چون حتی صاحبنظران یا فقهائی که عمل لقاح مصنوعی به روش فوق را مجاز بچه دار شدننداشته باشند و زوجه استعداد دریافت جنین را داشته باشد، زوجین دارای صلاحیت اخلاقی باشند، هیچ یک از زوجین مهجور نباشند، هیچ یک از زوجین مهجور نباشند، هیچ از یک از زوجین مبتلا به بیماری صعب العلاج نباشند، هیچ یک از زوجین معتاد به مواد مخدر نباشند، زوجین بایستی تابعیت ایران را داشته باشند.
ماده ی 3) وظایف و تکالیف زوجین اهدا گیرنده جنین و طفل متولد شده از لحاظ نگهداری و تربیت و نفقه و احترام نظیر وظایف و تکالیف اولاد و پدر و مادر است.
ماده ی 4) بررسی صلاحیت زوجین متقاضی در محاکم خانواده خارج از نوبت و بدون تشریفات ایین دادرسی مدنی صورت خواهد گرفت و عدم تایید صلاحیت زوجین قابل تجدید نظر می باشد.
ماده ی 5) ایین نامه ی این قانون توسط وزارت بهداشت ، درمان و اموزش پزشکی با همکاری وزارت دادگستری تهیه و به تصویب هیات وزیران خواهد رسید.
معمولا"توسل به این روش آنگاه صورت می گیرد که توسل به روشهای متداول یعنی مقاربت دو همسر بامشکلات فیزیکی از قبیل :
غیرقابل نفوذبودن دهانه رحم یا کمی اسپرم ویاناتوانی جنسی مردیا انزوال زودرس مواجه است و تلاشهای پزشکان یا روانپزشکان مجرب درمان این گونه نارساییها و بیماریها موثر واقع نمی گردد. در تلقیح بین همسران به یکی از دو طریق اقدام می شود .
در این روش ، در مرحله باروری و پرورش نطفه ، علاوه بر زن یا شوهر پای ثالثی نیز در میان است . بدین توضیح که :گاهی نطفه مرد با تخمک همسر او ممزوج شده و نطفه بارور شده در رحم زن ثالثی بودیعه سپرده می شود. گاهی نطفه (اسپرم ) مرد با تخمک زن بیگانه ای ممزوج شده و این نطفه بارور شده در رحم همسر و یا بیگانه پرورش می یابد.
گاهی نیز نطفه مرد بیگانه با تخمک همسر ممزوج شده و این نطفه در رحم همسر یا بیگانه ای پرورش می یابد.بنابراین قطع نظر از انواع نادر لقاح مصنوعی داخلی اعم از همگون و ناهمگون لقاح مصنوعی به روش داخلی به یکی از چهار طریق فوق الذکرامکان تحقق دارد که در بخش دوم به بیان احکام فقهی و حقوقی این موارد خواهیم پرداخت.
روش دوم : در این روش عمل بارور شدن و یا پرورش نطفه در محیطی خارج از رحم شبیه لوله های آزمایشگاهی و امثال آن انجام میشود.
بنابراین بعضی از همین کودکان که نطفه آنها خارج از رحم در محیطی شبیه لوله های آزمایشگاهی بارور و نگهداری می شوندبه محیط رحم منتقل می شوند ،امانه رحم مادر و صاحب تخمک بلکه به رحم زنانی نمی دانند در مشروعیت نسب ناشی از این روش تردیدی ندارند، زیرا طفل مزبور کلیه شرایط لازم جهت الحاق نسب قانونی به صاحبان نطفه از قبیل وجود رابطه زوجیت مشروع بین مرد و زن و تولد طفل در دوران زوجیت با رعایت دوران حمل و سایر امارات نسب را واجد است .تنها ایرادی که بر این نوع از تولید نسل ممکن است وارد گردداین که در این وضعیت از روش متداول یعنی مقاربت بین دو همسر تبعیت نشده است ،در حالی که کمتر کسی مقاربت را طریقه منحصر ایجادنسبت مشروع محسوب داشته است به ویژه که درمشروعیت نسب کودکانی که ازتفخیذ دو همسر متولد می شوند و حتی کودکان ناشی از وطی به شبهه تردیدی وجود ندارد. [1]
ب - طفل حاصل از جنین بارور شده یا پرورش یافته دو همسر خارج از رحم مادر
تفاوت این روش با روش نخست آن است که در روش نخست تنهالقاح یا باروری نطفه به طور غیر طبیعی صورت می گیرد در حالی که در این روش تمام یا بخشی از دوران جنینی کودک خارج از رحم به طور غیر طببعی جریانیم یابد. هرگاه به لحاظ به لحاظ عدم آمادگی رحم زوجه جهت پرورش نطفه بارور شده ، جنین از نعمت پرورش در رحم مادر محروم گردد و به ناچار نطفه مزبور در محیطی خارج از رحم پرورش یابد احکام تکلیفی ووضعی این حال با حالت نخست تفاوت چندانی ندارد. بلکه می توان گفت در این حالت اگرمرحله باروری به روش طبیعی انجام پذیرد و زوجین از طریق مقاربت نطفه را بارور نموده و سپس به دلائل مذکور جنین از رحم خارج و در محیط های آزمایشگاهیئیمو مشابه آن پرورش یابد امکان الحاق نسب طفل به زوجین قوی تر و مشروعیت این اقدام یقینی تر است .
محققین و فقها نیز در این فرض نظر مخالفی ابراز ننموده اند، به ویژه که کمتر اتفاق می افتد زوجین بدون ضرورت و اضطرار مبادرت به چنین اقدامی نمایند .ضرورت حفظ حیات جنین و مخدوش نشدن هیچ یک از ضوابط مشروعیت عمل و الحاق نسب بهترین دلیل جریان احکم تکلیفی و ضوعیت فوق الاشعار است [1].
قسمت دوم : احکام و نسب طفل حاصل از از نطقه بارور شده طبیعی یا غیر طبیعی انتقال یافته به رحم ثالث
هرگاه جنین موجودیت خود را از رحم مادر شروع ولی به دلیل بیماری مادر یا ضعف و ناتوانی او در پروراندن و به ثمر رساندن او از رحم ، خارج و به رحم زن دیگی منتقل و دوران جنینی را در محل جدید به پایان رساند وضعیت نسبت (احکام وضعی ) و حکم تکلیفی این اقدام چگونه خواهد بود.
به منظور دادن پاسخی کامل به سئوال فوق بهتر است اولا" بین دو فرض زیر تفکیک نمائیم ، فرضی که جنین مذکور به رحم زنی که باشوهر رابطه زوجیت دارد( به عنوان همسر دوم ) منتقل گردد و فرضی که جنین مذکور به رحم زنی منتقل شود که با شوهر رابطه زوجیت ندارد. ثانیا" احکام تکلیفی موضوع را از احکام وضعی جدا نما
فرض اول : انتقال جنین (نطفه بارور شده ) به رحم زنی که به شوهر رابطه زوجیت دارد.
الف : احکام تکلیفی
دلائل فراوانی بر حلیت و مجاز بودن این اقدام دلالت دارد. از جمله :
یک : آیات - آیات متعددی از قرا; کریم مانند آیه 233 از سوره بقره که مقرر می دارد : (زنان شما محل پرورش نطفه شمایند، به هر نحو که می خواهدی از این نعمت یا از این امتیاز بهره ببرید.
این آیه به طور صریح بر این ادعا دلالت دارد. آیات شریفه دیگری نیز وجود دارد که نه به طور صریح بلکه به طور ضمنی بر این امر دلالت می نماید.
از جمله آیه 72 از سوره نحل که مقرر ی دارد: خداوند از سرنوشت مشا همسرانی برایتان مقرر داشت و از این همسران نیز برای شما فرزندان ونواده های قرار داد. وآیه 21 از سوره روم با این مفهوم که از نشانه های عظمت خداوند اینکه از سرشت شما برایتان همسرانی آفرید تا در جوار همسران آرامش یاببد و بین شما وهمسرانتان دوستی ومحبت قرار داد.
دو آیه اخیر گرچه صراحتی در دلالت بر مدعا ندارد ولی محتوانی کلام و تعبیر به ازدواج در هر دو آیه مبارکه دلالت دارد بر اینکه زنان که طبق حقوق اسلام می توانند متعدد باشند جمعا" برای شوهران در حکم پیکرده واحده و محلی جهت تولید مثل و به تعبیر آید اولی مزرعه ای جهت کشت و بارور کردن نطفه شوهر خویش محسوب می گردند ، بنابراین از نظر حلیت و احکام تکلیفی منع صریحی از این اقدام به عمل نیامده و در نتیجه ، اصاله الاباحه و اصل عدم ممنوعیت موید مشروعیت آن می تواند باشد 0
دو:روایت
در بین روایات باب نکاح و نسب روایت صریحی بر حلیت این مورد به دست نیامد ، اما روایات متعددی به طور ضمنی بر حلیت مورد دلالت دارد که از جمله روایت منسوب به پیامبر اسلام (ص ) با این مضمون با یکدیگر ازدواج کنید و تولید مثل نمائید و بر تعداد پیروان مکتب بیفزاید ، زیرا من در روز واپسین به کثرت تعداد شما در بین امتها و ملتها افتخار می کنم ولو اینکه تولید مثل به سرانجام نرسد.
ب : احکام وضعی
احکام وضعی فرض مورد بحث تحت تاثیر احکام تکلیفی این فرض قرار داشته و بر آن اساس استقرار می یابد ، لذا با توجه به مجاز بودن عمل می توان گفت نظر به اینکه در نظام حقوقی اسلام هدف اصلی قانونگذار جلوگیری از گسترش موجبات ایجاد انساب غیر مجاز و کودکان غیر قانونی می باشد و به لحاظ اینکه مراحل باروری نطفه در شرایطی کاملا" مجاز تحقق یافته و پرورش جنین نیز در رحمی صورت می گیرد که با مرد صاحب نطفه رابطه زناشوئی دارد تردیدی در الحاق فرزند به پدر و مادر صاحب نطفه نخواهد بود و طبعا" کلیه آثار مترتب بر نسب قانونی بر کودک و پدر و مادر وی که از لقاح نطفه آن دو جنین شکل گرفته است بار می گردد واحکام وراثت و حرمت نکاح یا محرمیت بین آنان برقرار می شود 0 آنچه در این واقعه قابل بحث و تردید آمیز می باشد تبیین ماهیت رابطه بین طفل و زنی است که کودک در رحم او پرورش یافته است[1].
نظر به اینکه انتقال جنین از رحم مادر اصلی به رحم ثالث از پدیده های نوظهور عالم پزشکی است و سابقه چندانی در گذشته ندارد و جزو مسائل مستحدثه محسوب است طبعا" از متقدمین ازفقهاء در این مورد فتوائی دیده نشده و نظریه ای روشن بدست نیامد 0به ناچار به بررسی نظرات محققین معاصر و اندیشمندان قرن حاضراکتفا می کنیم 0
به اعتقاد نگارنده با اتکاء به وحدت ملاک حاکم بر قرابت رضاعی و تنقیح مناط در مورد اخیر و این که در فرض مورد بحث نیز همان ملاک و مناط بودجه قویتری موجود است بنابراین رابطه نسب را بین ثالث و طفل پرورش یافته در رحم او می توان برقرار دانست 0 بدین توضیح که چون در قرابت رضاعی آن چه منشاء قرابت می گردد روئیدن گوشت و استخوان از شیر مادر رضاعی بر طفل شیر خوار است و به تعبیر فقهاء انبات لحم و عظم علت قرابت رضاعی دانسته شده و در اینجا نیز بی تردید جنین از خون ثالث تغذیه نموده و رشد می نماید ، بنابراین موجبات برقراری رابطه نسب بین کودک وثالث فراهم می گردد 0بعضی معتقدند تمسک به این گونه استحسانات و قیاس این مورد با آن چه در قرابت رضاعی به آن تمسک می شودموجه نبوده و با موازین فقهی حاکم بر فقه شیعه انطباق ندارد.[1]
به نظر نگارنده آنچه با منطق عقل بیشتر انطباق دارد این است که چون جنین انتقال یافته به رحم زن ثالث به نسبت زمانی که در رحم مانده از خون او تغذیه نموده و میزان تاثیر این تغذیه در هر شرایطی از تاثیر شیر دادن و رضاع نسب به کودک بیشتر است به ویژه که در اکثر موارد طفل از شیر ثالث پس از زایمان و خارج شدن از رحم استفاده می کند ، بنابراین ، برقرار دانستن نوعی رابطه خویشاوندی بین طفل و ثالث بسیار معقول تر و پذیرفتنی تر است ، البته این قرابت از نوع قرابت نسب و متضمن کلیه آثار آن از قبیل وراثت نخواهد بود ولی بداهتا" موجب حرمت نکاح و محرمیت به میزانی که از قرابت رضاعی ناشی می شود خواهد گردید.[1]
نکته قابل دقت این که احکام تکلیفی و وضعی فوق الذکر در شرایطی بار می شود که اولا" ، دو همسر بر انتقال نطفه بارور شده به ثالث آگاه بوده و بر آن امر رضایت دهند و ثانیا" زن ثالث نیز با آگاهی و رضایت ، پذیرای نطفه بارور شده باشد وآن را جهت پرورش در رحم خویش بپذیرد، در غیر این صورت تردیداتی نسبت به جواز و همچنین برقراری رابطه نسب بین طفل و صاحبان نطفه و صاحب رحم بوجود خواهد آمد 0
فرض دوم : انتقال جنین (نطفه بارور شده دو همسر )به رحم زن ثالث (بیگانه )
یکی از موارد شایع و در عین حال بحث انگیز لقاح مصنوعی موردیست که نطفه بارور شده دو همسر اعم از اینکه باروری آن در رحم همسر یا در محیطی خارج از رحم صورتگرفته باشد به انگیزه ای مقبول به رحم زنی بیگانه منتقل می گردد تا در آنجا پرورش یافته متولد گردد 0
در اینجا نیز احکام تکلیفی را از احکام وضعی جداگانه بررسی می کنیم .
احکام تکلیفی :
نظرات فقهی در خصوص جواز یا عدم جواز این اقدام متشتت و دو دیدگاه مخالف در این مورد وجود دارد 0بعضی از فقهای معاصر عمل را مجاز دانسته و آن را مشمول اصل اباحه (اصاله الاباحه ) می دانند ، همچنان که بعضی حقوقدانان نیز نظر مزبور را تایید نموده و معتقدند با استفاده از ظاهر ماده 1167 ق. م که فقط اطفال متولد از زنا را نامشروع می شناسد لذا کلیه اطفالی که از زنا متولد نشده باشند باید کودکان قانونی محسوب گردند.
اما بعضی دیگر از فقهاء عمل را مجاز ندانسته و آن رااقدامی نامشروع تلقی کرده اند 0 حقوقدانان نیز بعضا" بر همین اعتقادند عمده استدلال گروه اخیر این است که توالد با این روش با روح تعالیم اخلاقی و اسلامی منافات دارد زیرا بسیاری از مصالح اجتماعی از جمله تحکیم روابط زناشوئی و پاک و بی آلایش بودن توالد و تناسل و دورنگهداشتن روابط زناشوئی از شائبه های خوشگذرانی یا شانه خالی کردن از وظیفه بارداری و فرزند داری و تربیت کودکان سالم و متمتع از عواطف مادری و غیره مخدوش می گردد اما استدلالات فوق در مقابل اصول و مبانی مورد استفاده گروه نخست چندان قوی نبوده و توان معارضه ندارد 0 زیرا به شرحی که گذشت در حقوق اسلام اصل آزادی انسانها در روابط اجتماعی و زناشوئی و حق فرزنددارشدن به هدف بقای نسل از طرقی که صراحتا" ممنوع نگردیده بر سایر اصول و قواعد حاکمیت داشته و تا زمانی که منع صریحی وجود ندارد تمسک به آن مجاز است و این اصول در قاعده معروف اصاله الاباحه مورد استفاده گروه اول تجسم یافته است ، به ویژه به شرحی که خواهد آمد احکام وضعی این فرض به نحوی است که با نظر گروه اول سازگاری بیشتری دارد.[1]
احکام وضعی
علی رغم تشتت آرائی که در جواز یا عدم جواز انتقال جنین به رحم زنان ثالث وجود دارد ، در خصوص امکان برقراری نسب و سایر آثار وضعی این انتقال نظرات هماهنگ تر و مثبت تر است . زیرا عده زیادی از فقهاء و محققین معتقدند رابطه بین کودک و صاحبان نطفه رابطه ای قانونی و از نوع نسب صحیح و موجب برقراری آثار نکاح صحیح بین دو طرف خواهد بود 0 همانطور که قبلا" نیز اشاره گردید امکان انتقال نطفه بارور شده از رحم زن دیگر و یا انتقال آن از لوله آزمایشگاه به رحم از پدیده های جدید و ره آوردی از پیشرفت دانش بشری در آستانه قرن 21 است ، لذا در متون حقوقی و فقهی کهن طیعا" راه حلی روشن یا اظهار نظری شفاف به چشم نمی خورد 0 ناگزیر باید به نقطه نظرات دانشمندان معاصر اتکاء کرد.
ذیلا" نقطه نظرات فقهاو محققین در احکام وضعی فرض اخیر را بررسی و آنچه برداشت نویسنده است بیان می گردد. اکثریت قریب به اتفاق فقهاء و حقوقدانان مسلمان در برقراری نسب قانونی بین طفل ناشی از نطفه بارور شده زن و شوهر که در رحم زن بیگانه پرورش یافته و صاحبان نطفه مزبور وحدت نظر دارند ، گو اینکه بعضی از همین فقهاء سپردن نطفه بارور شده دو همسر را به رحم زن بیگانه به شرحی که گذشت مجاز نمی دانند 0
موید نظر مزبور کلیه مقوماتی است که در فرض پرورش نطفه بارور شده دو همسر در رحم همسر دوم مرد برشمردیم ، زیرابیگانه بودن زنی که رحم خویش را ظرف پرورش نطفه دیگران قرار داده است تاثیری در قانونی بودن رابطه بین طفل و صاحبان نطفه نخواهد داشت 0 آنچه قابل بحث و مطمح تشتت آراء قرار می گیرد رابطه طففل با زنی است که کودک در رحم او پرورش یافته است .بامقایسه این فرض با فرضی که نطفه در رحم همسر دوم پرورش یافته است وجوه تشابه و وجوه افتراقی وجود دارد که ملاحظه وجوه تشابه موجب توهم تسری آثار وضعی فرض سابق الذکر به فرض مورد بحث در اینجا است ، ولی ملاحظه وجوه افتراق موجب انصراف از تسری آن آثار نسبت بما نحن فیه می گردد.به نظر نگارنده بیگانه بودن رحم به شرحی که در فصل بعد با تفصیل بیشتری خواهد آمد دلالت کافی بر عدم ارتباط طفل با صاحب رحم نخواهد داشت زیرا با تکیه بر این واقعیت که اساس مشروعیت رابطه نسب بر مجاز بودن مرحله باروری نطفه و مشروعیت آن است که در اینجا این شرط محقق گردیده است . درست است که رابطه طفل با صاحب رحم از نوع خویشاوندی نسبی نمی تواند باشد اما آیا در حد برابر شیر دادن به طفل که تحت شرایط بسیار ساده ای موجب برقراری رابطه رضاع یا قرابت رضاعی خواهد گردید، پرورش جنین در رحم زن ثالث که مسلما" مدتی قبل از حد نصاب لازم جهت ایجاد رابطه قرابت رضاعی بوده و موجب برقراری نوعی قرابت ولو تحت عنوان خاص و ابداعی (مثلا" قرابت خونی یا قرابت ژنتیک ) که آثار خاصی از قبیل ممنوعیت نکاح و امثال آن را به دنبال خواهد داشت نمی گردد؟[1]
لقاح مصنوعی بین دو بیگانه
آخرین سوالی که در ابتدای بحث مطرح گردید بررسی احکام یا آثار تکلیفی و وضعی لقاحی است که به صورت غیر طبیعی بین نطفه مرد و زن بیگانه در شرایطی خارج از مصداق زنا صورت می گیرد.
فروض این مورد نیز متعدد است ، زیرا باروری غیر طبیعی نطفه دو بیگانه ممکن است ناشی از اشتباه زن و مرد و یا یکی از آن دو و یا با آگاهی هر دو صورت پذیرد ، بنابراین دو حالت کاملا" متفاوت در این فرض نیز متصور است که بیان هر یک از دو حالت مزبور دارای اقتضای خاصی است .
الف : لقاح مبتنی بر اشتباه
موضوعیتی ندارد. از جهت حکم وضعی نیز در الحاق نسب اختلاف نظر چندانی نیست ،زیرا همه محققین طبق موازین حقوقی و شرعی و حتی عقلی بر این باورند که در احکام نسب ، نبودن سوء نیت موجب الحاق طفل به صاحبان نطفه است ، و اگر اشتباه یک طرفه باشد طفل به همان طرف ملحق می گردد و نسبت به طرف دیگر و کسی که با آگاهی یا سوء نیت مبادرت به لقاح مصنوعی نموده است مشمول ضوابط و ترتیباتی است که ذیلا" در قسمت (ب ) به آن اشاره خواهیم نمود.
ب : لقاح مبتنی بر آگاهی
احکام لقاح مصنوعی بین دو بیگانه آگاه به اعتبار اینکه همسر داشته یا نداشته باشند واینکه موافقت همسرشان جهت لقاح نطفه آنان با جنس مخالف و بیگانه گرفته شود یاخبر در چند فرض متنوع قابل بررسی است . اماچون احکام و آثار تکلیفی کلیه فروض یکسان ارزیابی شده ابتدا حکم تکلیفی فروض مختلف رابررسی و سپس آثار وضعی آن را که بر حسب مووضع متنوع ارزیابی می شودمطرح می سازیم
آثار تکلیفی
در ممنوعیت لقاح مصنوعی نطفه دو بیگانه در انواع مختلف آن فقهاء و محققین وحدتنظر دارند. بر این ممنوعیت دلایل فراوانی وجود داردکه مهمترین این دلائل عبارتند از:
1- شرع انور درباره حفظ فروج شفارش بسیار نموده و آن را بر هیچ شخصی و تحت هیچ شرایطی بدوناذن رع و انجام نکاح مجاز نمی داند در همین رابطه آئات متعددی وجوددارد که صراحتا" یا تولیحا" بر وجوب تحفظ زان ومردان دلالت دارد، از جمله در قرآن کریم آیه 30 سوره مبارکه نور[1] و آیات 5و6 از سوره مومنون[2]بر ضرورت تخفظ فروج تاکید نموده است .
2- روایات فراوان موید این ممنوعیت است از جمله علی بن سالم از امام صادق (ع ) روایت می کند که فرموده اند " بدترین مردم در قیامت کسانی هستندکه نطفه خود را در رحم زنی که بر او حرام است قرا ردهد. گو اینکه ظاهر روایت را جمع به موردیست که نطفه از طریق مقاربت وارد رحم بیگانه گردد اما عبارت مطلق است وعدم شمول آن به مورد لقاح مصنوعی احتیاج به دلیل دارد. و روایت دیگر منقول از پیامبر اکرم با این مضمون که "اعمال نکوهیده افراد بشر هیجکدام نزد خداوند زشت تر (یا بزرگتر) از کشتن یک پیامبر یا خراب کردن خانه کعبه و قبله مسلمین و یا قراردادن نطفه در رحم زنی به صورت حرام نیست.
در تائید این ممنوعیت روایت متعددی داریم که معصومین (ع ) بی مبالاتی در امر فروج را موجب اختلاط میاه ونسل که شدیدا" مورد غضب شارع مقدس است می دانند و از هراقدامی که آن را موجب شود منع کرده اند. محققین در همین رابطه مقرر می دارند هر جاتردیدی در جواز انتقال نطفه باشد باید احتیاط کرده واز توسل به آن خودداری شود به تعبیر دقیقتر در شبهات حکمیه باید احتیاط کرد واصاله الاباحه جاری نمی شود.
اثر وضعی فرض اخیر را در دو وضعیت متفاوت بررسی می کنیم.
- نطفه مرد بیگان- نطفه مرد بیگانه به زنی تلقیح شود که زن دارای شوهراست . در چنین فرضی علی الاصول و به اقتضای قاعده فراش طفل ناشی از تلقیح به شوهر آن زن ملحق می گردد. بدیهی است شرایط تمسک به قاعده فراش در این فرض نیز لازم الرعایه است . بنابراین هرگاه به موجب قاعده فاش و بر اساس ماده 1158 قانون مدنی بتوان قاعده مزبور را اعمال کرد نمی توان طفل را به صاحب نطفه تزریق شده ملحق دانست و تنها انجام عمل تلقیح مانع از اجرای قاعده مزبور نیست ، زیرا ماده مرقوم چنین اقتضائی دارد.
2- نطفه مرد بیگانه به زنی شوهردار تلقیح شود که امکان اعمال قاعده فراش در مورد او ممکن نیست و یا زن مجرد است.
