ماده ٣٨ قانون تامین اجتماعی :
در مواردی که انجام کار به طور مقاطعه به اشخاص حقیقی یا حقوقی واگذار می شود کارفرما باید در قراردادی که منعقد می کند مقاطعه کار را متعهد نماید که کارکنان خود و همچنین کارکنان مقاطعه کاران فرعی را نزد سازمان بیمه نماید و کل حق بیمه را به ترتیب مقرر در ماده ٢٨ این قانون بپردازد . پرداخت ۵% بهای کل کار مقاطعه کار از طرف کارفرما موکول به ارائه مفاصاحساب از طرف سازمان خواهد بود .
کلیه وزارتخانه ها و موسسات و شرکتهای دولتی و همچنین شهرداریها و اتاق اصناف و موسسات غیردولتی و موسسات خیریه و عام المنفعه مشمول مقررات این ماده می باشند ( شورای اصناف جایگزین اتاق اصناف شده است ) .
تبصره مصوب ٢۶/٢/١٣٧٢ :
کلیه کارفرمایان موضوع این ماده و ماده ٢٩ قانون بیمه های اجتماعی سابق مکلفند مطالبات سازمان تامین اجتماعی از مقاطعه کاران و مهندسین مشاوری که حداقل یک سال از تاریخ خاتمه ، تعلیق یا فسخ قرارداد آنان گذشته و دراین فاصله جهت پرداخت حق بیمه کارکنان شاغل در اجرای قرارداد و ارائه مفاصاحساب به سازمان تامین اجتماعی مراجعه ننموده اند را ضمن اعلام فهرست مشخصات مقاطعه کاران و مهندسین مشاور از محل ۵% کل کار و آخرین قسط نگهداری شده به این سازمان پرداخت نمایند .
شـرح و تحلیـل
در قراردادهایی که انجام کار به مقاطعه کار یا پیمانکاری واگذار می شود انجام موضوع قرارداد توسط پیمانکار به دو صورت انجام می شود ؛
اول ، پیمانکار موضوع پیمان را شخصاً و بدون استفاده از کارگر انجام میدهد که دراین صورت چون از نیروی کارگر استفاده نشده است به تبع آن الزام به پرداخت حق بیمه از سوی پیمانکار وجود نداشته و کارفرما نیز با اخذ نظر سازمان تکلیفی به اجرای ماده ٣٨ ق.ت.ا و حبس ۵% از کل مبلغ پیمان نزد خود را ندارد .
دوم ، در قراردادهای پیمانکاری که پیمانکار جهت انجام کار از کارگر استفاده می نماید دو نوع رابطه حقوقی ایجاد می شود ؛
الف ، عدم رابطه بین کارفرما و پیمانکار است که به دلیل عدم وجود رابطه تبعیت بین پیمانکار و کارفرما ، موضوع مشمول قانون کار و تامین اجتماعی نبوده و کارفرما تکلیفی به بیمه نمودن پیمانکار ندارد .
ب ، رابطه بین پیمانکار و کارگران شاغل در کارگاه است که به واسطه وجود رابطه تبعیت یا کارگری و کارفرمایی ، پیمانکار ( به عنوان کارفرما ) مکلف به بیمه نمودن کارکنان شاغل و پرداخت حق بیمه آنها به سازمان می باشد . براین اساس ماده ٣٨ ق.ت.ا کارفرما را مکلف نموده تا در قراردادی که با پیمانکار منعقد می کند وی را ملزم نماید تا نسبت به بیمه نمودن کارکنان شاغل در کارگاه و پرداخت حق بیمه آنها اقدام نماید و جهت تضمین انجام این تعهد ، کارفرما را مکلف نموده ۵% از مبلغ بهای کل پیمان را تا ارائه مفاصاحساب تامین اجتماعی نزد خود نگه داشته و از پرداخت آن به پیمانکار خودداری نماید . ممکن است در قراردادی که به مقاطعه یا پیمانکاری واگذار می شود پیمانکار انجام موضوع پیمان را به پیمانکار فرعی دیگر واگذار نماید که دراین صورت اجرای حکم مندرج در ماده ٣٨ قانون در دو فرض قابل تصور می باشد ؛پ
اول : پیمانکار فرعی در انجام موضوع پیمان از کارگراستفاده می کند که دراین صورت موضوع مشمول قانون کار بوده و تکلیف بیمه نمودن کارگران و پرداخت حق بیمه آنها وجود دارد . التبه قانونگذار انجام این تکلیف ( بیمه نمودن و پرداخت حق بیمه ) را به عهده پیمانکار اصلی قرار داده است که باتوجه به اینکه پیمانکار فرعی به عنوان کارفرمای کارگران شاغل در کارگاه محسوب می شود و تکلیف مزبور می بایست برعهده ایشان باشد ، موضوع جای تامل دارد .
دوم : پیمانکار فرعی موضوع پیمان را راساً و بدون دخالت کارگر انجام می دهد که دراین صورت بواسطه عدم وجود رابطه تبعیت بین پیمانکار اصلی و فرعی ، اجرای موضوع ماده ٣٨ منتفی می باشد .
قراردادهای پیمانکاری به دو دسته تقسیم می شوند ؛ قراردادهای مشمول طرح های عمرانی و قراردادهای پیمانکاری عادی یا غیرمشمول طرح های عمرانی ، قرارداد پیمانکاری درصورتی مشمول طرح های عمرانی است که اولاً قرارداد براساس فهرست بهاء پایه سازمان مدیریت و برنامه ریزی ( قراردادهای پیمانکاری ) با ضوابط تیپ سازمان مذکور ( قراردادهای مشاوره ای ) منعقده شده باشد ، ثانیاً تمام یا قسمتی از بودجه عملیات از محل اعتبارات عمرانی دولت ( ملی ، منطقه ای و استانی ) تامین شده باشد .
قراردادهای مشمول طرح های عمرانی نیز به دو دسته تقسیم می شوند ؛ قراردادهای مشمول طرح های پیمانکاری اجرایی و مشاوره ای که در هر یک میزان حق بیمه متفاوت است .
باتوجه به اینکه ماده ۴١ ق . ت . ا به سازمان این اختیار را داده تا در مواردی که نوع کار ایجاب می کند نسبت مزد را به کل کار انجام یافته تعیین و حق بیمه متعلقه را به همان نسبت مطالبه و وصول نماید و در ماده ٣٨ نیز پرداخت حق بیمه در قرارداد مقاطعه کاری به ترتیب مقرر در ماده ٢٨ قانون موکول شده است ، سازمان تامین اجتماعی به موجب مصوبه مورخ ١۴/١/٨٠ شورای عالی تامین اجتماعی و متعاقب آن بخشنامه های ١۴٩ ، ١۴ و ۵/١۴ درآمد با لحاظ مواد ٢٨ و ۴١ قانون ، درصد مقطوعی از بهای ناخالص پیمان را به عنوان حق بیمه قراردادهای مقاطعه کاری تعیین نموده است . درصد مقطوع حق بیمه مزبور برحسب اینکه نوع قرارداد پیمانکاری مشمول طرح های عمرانی یا غیرعمرانی باشد متفاوت خواهد بود .
نکته ای که در قراردادهای پیمانکاری قابل ذکر می باشد این است که در این نوع قراردادها، میزان حق بیمه بر مبنای مزد یا حقوق واقعی یا مقطوع کارکنان شاغل تعیین نمی شود بلکه میزان حق بیمه صرفنظر از تعداد کارگران و میزان مزد یا حقوق آنها ، نسبتی از کل بهای پیمان می باشد ، مگراینکه مبلغ مذکور کمتر از حق بیمه کارگران شاغل در کارگاه باشد که کارفرما ( پیمانکار ) ، لیست مزد و حقوق آنها راارسال نموده است که در این صورت مابه التفاوت حق بیمه از پیمانکار اخذ خواهد شد .
* شورای نگهبان در نظریه مورخ ٢۵/٩/٨١ و هیئت عمومی دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه شماره ٩ مورخ ١۴/١/٨۴ ، ضابطه تعیین شده توسط سازمان درخصوص میزان حق بیمه در قرارداد پیمانکاری را شرعی و قانونی دانسته است .
کارفرما مکلف شده تا در قراردادهایی که با پیمانکار منعقد می کند وی را موظف به بیمه نمودن افراد شاغل در محل کارگاه نماید ، بدین منظور و درجهت وصول حق بیمه کارگران مقاطعه دهنده مکلف شده تا ۵% از کل بهای کار مقاطعه را به عنوان وثیقه یا تضمین پرداخت حق بیمه کارگران توسط پیمانکار نزد خود نگه دارد . ضمن اینکه مکلف شده آخرین قسط مقاطعه کار ( پیمانکار ) را نیز تا زمان ارائه مفاصاحساب سازمان تامین اجتماعی از سوی وی نزد خود نگه داشته و باارائه مفاصاحساب ، ۵% کل بهای پیمان و همچنین آخرین قسط مقاطعه کار را به وی پرداخت نماید . بدین ترتیب کارفرما می بایست از هر صورت وضعیتی که به مقاطعه کار ( پیمانکار ) پرداخت می کند ۵% را کسرو نزد خود نگه دارد .
باتوجه به نحوه کسر حق بیمه کارکنان شاغل در قراردادهای پیمانکاری مشمول طرح های عمرانی اجرای ماده ٣٨ و تکالیف کارفرما نیز به نحوی متفاوت با سایر قراردادهای پیمانکاری می باشد بدین نحو که در این نوع قراردادها از آنجا که کارفرما مکلف شده در زمان پرداخت هر صورت وضعیت حق بیمه سهم کارکنان پیمانکار را به حساب سازمان تامین اجتماعی واریز نماید اساساً پیمانکار مربوط تکلیفی به پرداخت حق بیمه به طور مستقیم به سازمان نداشته تا در جهت وصول حق بیمه توسط سازمان بخشی از مبلغ پیمان به عنوان تضمین نزد کارفرما ضبط گردد ؛ بدین ترتیب در قراردادهای مشمول طرح های عمرانی اعم ازاجرایی ویا مشاوره ای کارفرما تکلیفی به حبس۵% مبلغ پیمان نزد خود ندارد .
چنانچه کارفرما از انجام تکلیف مزبور خودداری نموده و پیمانکار را مکلف به بیمه نمودن کارگران خود نکرده و یا بدون اخذ مفاصاحساب سازمان اقدام به پرداخت مبلغ ۵% و آخرین قسط به پیمانکار نماید با ضمانت اجرای حقوقی مواجه خواهد شد ؛بدین نحو که مطابق قسمت اخیر ماده ٣٨ ، کارفرما در این حالت به واسطه تخلف از انجام تکلیف قانونی مسئول پرداخت حق بیمه و خسارات متعلقه بوده و سازمان جهت دریافت مبالغ مذکور می تواند به او مراجعه نماید . البته لازم به ذکراست هرچند دراین ماده امکان رجوع سازمان به کارفرمای متخلف پیش بینی شده است اما این امر به معنای برائت ذمه پیمانکار و اشتغال ذمه کارفرما در برابر سازمان نمی باشد بلکه رجوع به کارفرما امتیازی برای سازمان در جهت وصول مطالبات خود محسوب می شود تا بتواند در کنار پیمانکار به کارفرما نیز مراجعه نماید . درواقع مدیون اصلی پیمانکار بوده و تخلف از انجام تعهد برای کارفرما الزام به پرداخت دین دیگری را ایجاد می نماید و برهمین اساس قسمت اخیر ماده ٣٨ پیش بینی نموده تا در صورتی که سازمان جهت وصول مطالبات خود به کارفرما رجوع و مطالبات خود را وصول نمود ، کارفرما می تواند جهت دریافت مبالغ پرداختی به پیمانکار مراجعه نماید .
