به نام خداوند خوب بهار
به نام شقایق گل بی قرار
به نام توانا ترین واژه ها
به رسم محبت به نام خدا
فهرست مطالب
بخش اول:مفاهیم پایه ای
۱.تعاریف حقوق تطبیقی
۲.ماهیت حقوق تطبیقی
۳.فایده و اهمیت حقوق تطبیقی
۴.تاریخچه
بخش دوم:کارکرد و اهداف حقوق تطبیقی
۱.اهداف مطالعه حقوق تطبیقی
۲.انواع مطالعات تطبیقی
مبحث اول
تعاریف حقوق تطبیقی
اصطلاح حقوق تطبیقی از دو بخش حقوق و تطبیق تشکیل شده است.
حقوق‌جمع واژه حق مجموعه قواعدی است که از طریق موسسات‌اجتماعی‌یادولتی،جهت‌تنظیم رفتار ایجاد و اعمال میشود. دانش حقوق، دانش تحلیل و سیر تحول قواعد حقوقی است. همچنین حقوق مجموعه قوانین و مقرراتی است که حاکم و ناظر بر روابط افراد و اشخاص می‌باشند.
تطبیق در لغت به معنای 《مقایسه》 و 《سنجش》
و 《مطابقت》است. اما در اصطلاح 《شاخه ای از علم حقوق است که مطالعه قوانین و مقررات مختلف حقوقی در دو کشور با نظام های حقوقی متفاوت یا مطالعه قوانین یا مقررات حقوقی در یک کشور در دوره های زمانی میپردازد.
همان طور که می‌دانید در علم حقوق؛ به هنگام ارائه تعاریف اصطلاحاتی از جمله(حقوق دریای؛حقوق کار و موارد دیگر)معمولا اختلافاتی در تعاریف دیده میشود و این امر باعث ایجاد تعدد تعاریف از یک موضوع واحد میشود.
حقوق تطبيقی نیز از این دسته موضوعات بوده که تعاریف مختلفی از دیدگاه های مختلفی برای آن ارائه شده که در ذیل برخی از آنها آورده شده است:
✔️ تطبیق و مقایسه نظام های حقوقی متفاوت در سطح جهانی.
✔️صرفا یک عنوان کلی برای روشهای گوناگون مطالعاتی حقوقی است.
✔️مطالعه نظام‌مند نظام های حقوقی مشخص یا مقررات حقوقی خاص بر اساس روش تطبیقی.
✔️یک شیوه علمی است برای مطالعه حقوق از طریق فرایند مقایسه و تعلیق است.
✔️یک شیوه علمی است که به منظور مقایسه حقوق کشورها و تعیین نقاط مشترک و امتیازهای آنها به کار میرود.
مبحث دوم
ماهیت حقوق تطبیقی
حال که با تعریف حقوق تطبیقی آشنا شدیم، این بحث مطرح می شود که ماهیت حقوق تطبیقی چیست؟ آیا مطالعات حقوق تطبیقی علم است یا یک روش.در این مورد میان حقوقدانان اتفاق نظر وجود ندارد. برخی از حقوقدانان بر این باور هستند که مطالعات حقوق تطبیقی علم است. مارک انسل، یکی از دانشمندان علم حقوق می گوید حقوق تطبیقی علم است زیرا از یکسو این حقوق دارای متخصص می باشد و از سوی دیگر نهادهای حقوقی را که یک نوع جغرافیای حقوقی هستند مورد مطالعه قرار می دهد و بر علاوه ی دو دلیل فوق، نتایجی که از مطالعات حقوق تطبیقی به دست می آید متفاوت با حقوق داخلی کشورها است. حقوقی تطبیقی خواه از حقوق خصوصی بحث کند و یا از کلیه رشته های حقوق و نهادهای حقوقی و قوانین مختلف جهان در هر دو صورت، آگاهی یافتن به مطالب مذکور که موضوع حقوق تطبیقی را تشکیل می دهند، خود نوعی علم و دانش است. پس گفته می توانیم که حقوق تطبیقی علم است. امامخالفان این نظریه یعنی کسانی که معتقدند که حقوق تطبیقی علم نیست بلکه یک روش می باشد آنها چنین استدلال می کنند که حقوق تطبیقی از موضوع خاصی بحث نمی کند به همین دلیل یک روش بیش نیست. کوتریچ یکی از حقوقدانان جامعه ی غرب از طرفداران این نظریه است. او بر این باور است که حقوق تطبیقی روشی است برای مطالعه نهادهای حقوقی دو و یا چند کشور و مشخص ساختن وجوه افتراق و اشتراک این نهادهای حقوقی.
مضاف بر آنچه گفته شد، کسانی که می گویند حقوق تطبیقی روش است نه علم، در تعریف علم گفته اند که علم عبارت است از آگاهی و دانش اجتماعی که وظیفه ی آن شناخت منظم قوانین عینی حاکم بر طبیعت، جامعه و اندیشه و کشف چگونگی کاربرد آنها در عمل است. علم دانش و آگاهی انسان است که با واقعیات یا حقایقی که نظم یافته اند و کارکرد قوانین عام را نشان می دهند ارتباط دارد. دانش علمی مبتنی بر دو چیز است عقل و استدلال بنا بر این قابل رسیده گی و قابل انتقال از راه بیان است. علم باید دارای ویژگیهای ذیل باشد. یک: توانائی ارائه ی فرمول دقیق، مشخص، دائمی و مرتبط. دو: توانائی تعمیم و پیش بینی را داشته باشد. سه: توانائی داده ها و تعمیم ها و نیز آموزش کسانی که به کار علمی اشتغال دارند.
یکی از دانشمندان به نام هاکسلی علم را اینگونه تعریف می کند: ” علم مجموعه ی منظمی از دانش مبتنی بر عقل و استدلال است. علومی که با پدیده های طبیعی سر و کار دارد علوم طبیعی و علومی که با پدیده های اجتماعی سر و کار دارد علوم اجتماعی نامیده می شوند. دانشمند علوم طبیعی به آسانی با موضوع خود کار می کند و نتیجه ی که از این علوم به دست می آید در همه جا ثابت است. مثلا آب همه جا در دمای صد درجه به جوش می آید. اما علوم اجتماعی اینگونه نیست زیرا عوامل گوناگون در پدیده های اجتماعی نقش دارند. به نظر می آید ثواب آنست که حقوق تطبیقی را هم علم بدانیم و هم یک روش، زیرا از یکسو حقوق تطبیقی روشی است برای مطالعه نظامهای حقوقی دو و یا چند کشور و تعیین کردن وجوه افتراق و اشتراک این نظامها اما همه ی اینها بدون علم و آگاهی امکان پذیر نیست.
مبحث سوم
اهمیت و فایده حقوق تطبیقی
پیش از شرح هر اهمیت یا فایده ای بهتر است که به این نکته اشاره کنیم که حقوق تطبیقی از بدو پیدایش خود تا حالا پیشرفت های قابل ملاحظه ی داشته است. عوامل گوناگون اقتصادی، سیاسی و اجتماعی در پیشرفت حقوق تطبیقی نقش داشته است. مطالعات تطبیقی وسیلهی موثر برای شناخت تجربیات ملل مختلف است. از آنجائی که تجربیات ملل مختلف در قوانین آنها انعکاس می یابد از اینرو مطالعات حقوق تطبیقی وسیلهی خوبی برای دریافت تجربیات ملل مختلف جهان است. همین امر در واقع سبب پیشرفت حقوق تطبیقی شده است. فوائد گوناگون اقتصادی، اجتماعی و سیاسی که بر حقوق تطبیق مترتب است سبب پیشرفت و ترقی این رشته ی علم حقوق گردیده است. با این بیان، حال به مهمترین فوائد حقوق تطبیقی می پردازیم. یکی از مهمترین فائدهی مطالعات حقوق تطبیقی، فایده اقتصادی آن است. این فائده مربوط به قراردادهای بین المللی و دعاوی حقوقی می شود. حقوقدان با استعانت از مطالعات حقوق تطبیقی می تواند که راه حل حقوقی دعاوی بر خاسته از قراردادهای بین المللی را به دست آورد. علاوه بر آن هیچ حقوقدان نمی تواند که بدون مطالعات حقوقی و اطلاع از حقوق و قوانین کشورهای دیگر، به نفع کشور خود تعبیر کند مگر آنکه از حقوق کشورهای دیگر اطلاعات و معلومات در دست داشته باشد. طبیعی است که این اطلاعات به جز از طریق مطالعات حقوق تطبیقی به دست نمی آید. فائدهی سیاسی مطالعات حقوقی مربوط به روابط بین المللی می شود. هر کشور برای از میان برداشتن نیازهای سیاسی خود، نیازمند اینست که روابط بین المللی خود را گسترش دهد. از اشتباهات خود جلوگیری نماید تا بتواند به گونه ی مطلوب از تمامیت ارضی و استقلالیت خود دفاع کند. لذا برای تحقق این اهداف نیاز است که مطالعات تطبیقی داشته باشد. همچنان فائده ی مطالعات تطبیقی از لحاظ اجتماعی اینست که مطالعات تطبیقی برای بلند بردن سطح آگاهی ها و نیز پیدا کردن راه حل ها موثر است. همچنان این مطالعات برای سیر تحول حقوق کشور ها و اصلاح و تعدیل قوانین یک کشور اثر گذار می باشد. بنا بر این از آنچه گفته آمدهایم این نتیجه به دست می آید که با مطالعات تطبیقی می توانیم به تجربیات چند صد ساله ی حقوقی کشورها که به بهاء گزاف حاصل شده، دست یابیم و از آن با توجه به شرایط لازم در کشور خود استفاده کنیم.
مبحث چهارم
تاریخچه حقوق تطبیقی
مانند بیشتر علوم، تاریخچه این رشته نیز به یونان باستان بازمی‌گردد. در شهر آتن، فردی به نام سولون، قوانین آتن را بر اساس پژوهش و مطالعهٔ قانون‌های اساسی دیگر کشورها مطالعه می‌کند. همچنین برای تدوین و تنظیم کتاب سیاست ارسطو شاهد مطالعات تطبیقی هستیم.در روم باستان در دوره پادشاهی روم، سکستوس پمپونیوس حقوقدان رومی قوانین پادشاهی را جمع‌آوری می‌کند و این اثر به عنوان منبع اصلی اطلاعات از تاریخ حقوق روم مورد استفاده قرار می‌گیرد.در دوران جمهوری، ده نفر از کمیسرهای مجلس سنا در روم برای تنظیم قوانین جدید به شهر آتن اعزام می‌شوند تا قوانین سولون را مطالعه کنند. سرانجام توسط مجلس نجیب‌زادگان، دوازده لوح قانونی در سال ۴۵۱ قبل از میلاد انتخاب و قوانین آن به تصویب می‌رسد. بر اساس دوازده لوح‌قانونی حقوق طبقه پاتریسین در مقابل پلب‌ها یا افراد غیر بومی روم باستان به رسمیت شناخته میشود و نیز اعتبار بردگی برای قرض‌های پرداخت نشده و نیز دخالت عرف دینی در موارد مدنی از جمله موارد این الواح بوده‌اند.بر این اساس حقوق بر طبق تفاوت انسان‌ها به بومی و غیر بومی، به دو دسته حقوق شهروندان و حقوق خارجیان تقسیم شد که مبنای آن حقوق تطبیقی است.
گفتار اول
تولد حقوق تطبیقی
میتوان سال ۱۹۰۰که اولین کنگره حقوق تطبیقی و در شهر پاریس شکل گرفت را سال تولد حقوق تطبیقی بنامیم.شیوه و شکل و شمایل که آن را حقوق تطبیقی میدانیم مونتسکیو بنیان نهاده است.
البته با مطرح شدن تدوین قوانین(کدیفیکاسیون)حقوق تطبیقی اهمیت بسیار زیادی در قرن نوزدهم میلادی پیدا کرد.
مطالعات فقهی نیز مطالعات تطبیقی نیز مطرح است،در کتوب‌و متون فقهی نیز به این مسئله و موضوع در مطالعات تطبیقی بچشم میخورد؛ از جمله کتوب فقهی حول موضوع فوق الذکر میتوان به موارد ذیل اشاره داشت:
✔️شیخ طوسی در کتاب مسائل الخلاف‌فقه شیعه را با فقه مذاهب چهارگانه مورد قیاس قرار داده است.
✔️ علامه حلی نیز در کتاب مختلف الشیعه در مورد مطالعات تطبیقی فقهی نگاشته است.
بخش دوم
نقش و اهداف حقوق تطبيقي
گفتيم در نظام‌هاي كنوني حقوقي، مطالعات حقوق تطبيقي نه تنها سودمند است، بلكه عملاً به يك ضرورت تبديل شده و آنچه مبين اين ضرورت مي‌باشد، اهداف و كاركردي است كه براي اين شاخه از حقوق تصور مي‌گردد. لذا براي تبيين جايگاه واقعي حقوق تطبيقي، ذكر برخي از مهم‌ترين اهداف و فوايد آن خالي از لطف نخواهد بود.
الف) افزايش آگاهي‌هاي عمومي حقوقدانان: حقوق تطبيقي سبب افزايش آگاهي‌هاي عمومي حقوقدانان شده و كيفيت آموزش و عملكرد آنان را بهبود مي‌بخشد. در واقع حقوق تطبيقي موجب مي‌شود درك و فهم افراد از علم حقوق به عنوان يك پديده اجتماعي افزايش يابد و از اين طريق حقوقدانان قادر باشند مشكلات حقوقي جامعه انساني خود را به نحو مطلوب و شايسته رفع نمايند. به عبرا ديگر، حقوق تطبيقي اين امكان را فراهم مي‌سازد كه افراد با راه‌حل‌هاي مختلفي كه در نظام‌هاي حقوقي براي حل يك مشكل پيش‌بيني و وضع شده است، آشنا شده و از بين آنها بهترين را انتخاب نمايند.
ب)درك بهتر از حقوق داخلي: تا زماني كه يك حقوقدان تنها در نظام حقوقي ملي تحقيق و كنكاش مي‌كند و با نوعي نگرش متعصبانه اصول، قواعد و تكنيك‌هاي حقوق داخلي را منطقي، معقول و مطلوب مي‌داند، قادر نخواهد بود نقاط ضعف و قوت نظام حقوقي ملي را كشف كند؛ همانگونه كه ممكن است عكس اين موضوع نيز صادق باشد.
بنابراين مطالعات تطبيقي سبب مي‌شود حقوقدانان فارغ از هرگونه تعصبات و پيش‌داوري‌ها، راهكارهاي حقوقي حقوق ملي را در مقايسه با ساير نظام‌هاي حقوقي بررسي نمايند و با تجزيه و تحليل اطلاعاتي كه از طريق مطالعات تطبيقي به دست آورده‌اند، از يك طرف تلاش كنند در موارد ضعف حقوق ملي، روشهاي حقوقي مطلوب را يافته و جايگزين راهكارهاي موجود نمايند؛ و از طرف ديگر، با شناسايي نقاط قوت حقوق داخلي، اين شيوه‌ها را در دسترس حقوقدانان ساير نظام‌هاي حقوقي قرار داده و از آنها دفاع نمايند. پس درك مطلوب حقوقدانان از عملكرد روش‌ها و پديده‌هاي حقوقي نظام ملي و ساير نظامها حاصل نخواهد شد، مگر با مطالعات و بررسي‌هاي تطبيقي.
ج) اصلاح و بازنگري قوانين موجود و وضع قوانين جديد: از مهم‌ترين كاركرد‌هاي حقوق تطبيقي، ياري قانونگذاران در اصلاح و بازنگري قوانين موجود و يا وضع و تصويب قوانين و مقررات جديد است. البته با توجه به فرآيند قانونگذاري در نظام‌هاي سياسي، اصولاً مطالعات حقوق تطبيقي در مرحله تهيه و تنظيم پيش‌نويس (لايحه) قانون به كار مي‌آيد.
به طور كلي مطالعات حقوق تطبيقي از يك جهت موجب بهبود ديد و كيفيت كار تهيه‌كنندگان لوايح قانوني شده و در نتيجه تبحر و تخصص قانون‌نويسان را افزايش مي‌دهد و از طرف ديگر، تجارب و سوابق قبلي قانون‌نويسان ساير كشورها را در دسترس تهيه‌كنندگان قوانين داخلي قرار مي‌دهد.
البته بايد اذعان داشت، استفاده از حقوق تطبيقي در وضع و اصلاح قوانين نبايستي به اقتباس و پذيرش صرف قوانين خارجي منجر گردد. به عبارت ديگر، تهيه‌كنندگان لوايح قانوني بايستي مطالعات حقوق تطبيقي و نتايج حاصل از آن را با امعان نظر به شرايط اقتصادي، سياسي، اجتماعي و فرهنگي كشور خود به كار گيرند. زيرا پذيرش مطلق قوانين خارجي بدون توجه به زيرساخت‌ها و زمينه‌هاي موجود در حقوق ملي، آثار ناگواري را به همراه خواهد داشت كه هيچگاه اين موارد مدنظر حقوق تطبيقي نمي‌باشد. براي مثال انتقال عيني مقررات و قوانين حاكم بر چك در حقوق فرانسه به نظام حقوقي كشورمان، مشكلات و مصائب بسياري را براي نظام قضايي و همچنين افراد جامعه فراهم آورد كه فقدان زمينه‌هاي اجرايي مقررات موصوف و همچنين ديدگاه اشخاص به سند چك در دو كشور را مي‌توان از جمله دلايل بروز اين مشكلات برشمرد.
علاوه بر مانع مذكور، گاهي مشكلاتي كه در حين اصلاح قوانين موجود يا وضع قانون جديد حاصل مي‌شود، ناشي از مسايل سياسي مي‌باشد. براي مثال ممكن است عليرغم اينكه قوانين و مقررات خارجي مربوط به يك پديده حقوقي مطلوب و مناسب باشد، صرفاً به دليل مشكلات ناشي از مسايل سياسي كنار گذاشته شود.
نقش حقوق تطبيقي در حل و فصل دعاوي در دادگاه‌هاي ملي:
نقش حقوق تطبيقي در حل و فصل دعاوي مطروح در دادگاهها، بسيار كم‌رنگ‌تر از نقشي است كه در امر قانونگذاري دارد. زيرا نظام قضايي كشورها هنوز اشتياق چنداني براي رجوع به مقررات فراملي ندارند و استناد به حقوق ملي را مرجح‌تر تلقي مي‌كنند. ليكن با توجه به افزايش چشمگير روابط حقوقي خارجي (به معناي عام آن)، در برخي موارد قضات ناگزير از مراجعه به مطالعات حقوق تطبيقي مي‌باشند.
نقش حقوق تطبيقي در انعقاد قراردادهاي بين‌المللي:
با افزايش روز افزون روابط تجاري و اقتصادي فراملي، حقوقدانان ناچارند فراتر از مرزهاي حقوق داخلي، به حقوق ساير كشورها بپردازند. زيرا انعقاد قراردادهاي بين‌المللي، بدون اطلاع از حقوق خارجي مسلماً موجب بروز مشكلاتي براي متعاقدين خواهد گرديد. از اين رو مطالعات حقوق تطبيقي اين امكان را براي حقوقدانان فراهم مي‌آورد كه بتواند مناسب‌ترين قرارداد ممكن را در جهت منافع خود يا موكل منعقد نمايد.
مبحث دوم
انواع مطالعات حقوق تطبیقی
الف. مطالعات تطبيقی توصيفی
در اين نوع مطالعه تطبيقی پژوهشگر صرفأ در پی شناسایی و معرفی مقررات ساير نظام های حقوقی يا مقررات ادوار گذشته تاريخی است، بنابراين در مطالعه توصيفی علی القاعده در پی پاسخ برای يك سؤال نيست، برای مثال مطالعه تطبيقی نظام انتخابیاتی ايران با فرانسه به قصد توصيف تفاوت ها و شباهت ها اين نظام است.
ب. مطالعات تطبيقی كاربردی:
در اين مطالعه تطبيقی پژوهشگر از اقدام به مطالعه، اقدام به طرح يك سؤال می كند و سپس برای پاسخ به سؤال مطروح، مطالعه تطبيقی خود را آغاز می كند، بنابراين هدف اصلی پژوهشگر صرفأ توصيف و معرفی قوانين و مقررات يك نظام حقوقی نيست بلكه هدف كشف پاسخی برای سؤال مطروحه از طريق الگوبرداری از نتايج مطالعه تطبيقی است، براي مثال اگر پژوهشگر از خود بپرسد كه برای بهبود وضعيت انتخابات در مبحث مبارزه با خريد آراء چه بايد كرد، می توان با مطالعه در قوانين انتخاباتی ساير كشورها (با رعايت اصول تطبيق) در پی كشف راهكارهایی برای پاسخ به اين سؤال باشد، در اين حالت مطالعه اين پژوهشگر يك مطالعه تطبيقی كاربردی است.
ج. مطالعهت تطبيقی كلان:
در اين مطالعه تطبيقی دو پديده بزرگ حقوقی اصل_نهاد يا دو نظام كلی با يكديگر مقايسه می شوند، برای مثال مقايسه نظام انتخاباتی فرانسه با نظام انتخاباتی ايران يا مقايسه نهاد پارلمان بلژيك و ايران و يا مقايسه ساختار دستگاه قضا در ايران و آمريكا، هر سه مطالعه تطبيقی كلان هستند.
منظور از اصل_نهاد: يعنی پديده ای حقوقی كه دارای اجرای متعدد باشد.
د. مطالعات تطبيقی خرد:
در اين مطالعه پژوهشگر دو خرده نظام يا دو بخش دو جز از اجزای تشكيل دهندۀ پديده را با يكديگر مقايسه می كند، برای مثال بررسی تطبيقی فرايند اخذ رای در رياست جمهوری ايران و فرانسه يا بررسی تطبيقی نحوه نظارت بر اعمال دولت از حيث مطابقت با قانون اسای در ايران و بلژيك نمونه هایی از مطالعه تطبيقی خرد است.
