در پروژههای بزرگ عمرانی و قراردادهای EPC و فیدیك، ضمانتنامههای بانکی (از پیشپرداخت تا حسنانجامکار) ابزاری حیاتی هستند. متأسفانه، کارفرمایان بسیاری از این ابزار بهعنوان اهرم فشار تجاری استفاده میکنند و پیش از اثبات تخلف یا شکست مذاکرات مالی، اقدام به مطالبهی سریع آن میکنند.
از آنجایی که بانکها طبق مقررات بینالمللی (مانند URDG 758) موظفاند ظرف چند روز مبلغ را پرداخت کنند، پیمانکار بلافاصله در معرض ریسک قرار میگیرد. پس از پرداخت، بازیابی وجوه تقریباً غیرممکن است، حتی با برنده شدن در داوری نهایی. این واقعیت، اهمیت اقدام فوری را دوچندان میکند.
۱. داوری اضطراری؛ سریعترین راه جلوگیری از پرداخت
داوری بینالمللی، سریعترین و مؤثرترین راه برای جلوگیری از مطالبه نادرست ضمانتنامه است. در نهادهایی مانند ICC، LCIA و SIAC میتوان طی چند روز برای دریافت دستور موقت (Emergency Arbitrator) اقدام کرد.
این دستور موقت:
بانک را از پرداخت منع میکند.
کارفرما را از ادامه مطالبه بازمیدارد.
فرصتی حیاتی برای دفاع و ایجاد توازن در مذاکرات فراهم میکند.
۲. سه پیششرط کلیدی برای توقف مطالبه
برای دریافت این دستور توقف، باید سه پیششرط حیاتی به داور اضطراری اثبات شود:
فوریت: زمان پرداخت بانک بسیار کوتاه است (مثلاً کمتر از ۱۰ روز).
خسارت غیرقابلجبران: پسگرفتن پول پس از پرداخت بانک عملاً غیرممکن است.
اصل علی الظاهر (Prima Facie): اثبات اینکه کارفرما تشریفات قراردادی (مثلاً فیدیك) یا مفاد صریح قرارداد را برای مطالبه رعایت نکرده است.
۱. تحلیل سهگانه (قرارداد – ضمانتنامه – قانون حاکم)
نقاط دفاعی قدرتمند شامل عدم صدور اخطار رسمی، نبود گزارش مهندسی معتبر، اجرا نشدن مراحل قراردادی فیدیك یا تفسیر نادرست مفاد EPC هستند. هرگونه مغایرت با تشریفات قراردادی، ابزاری قوی برای دفاع است.
۲. تمایز فشار تجاری از حق قانونی
اگر مطالبهی ضمانتنامه پس از شکست مذاکرات ناموفق مالی یا اختلافات قیمتی انجام شود، این موضوع برای داوران بینالمللی نشانه سوءاستفاده (Abuse of Right) و فشار تجاری قلمداد میشود.
۳. حرکت همزمان در دو مسیر
مسیر اول: تفسیر مضیق و سختگیرانه قرارداد و قانون حاکم.
مسیر دوم: استفاده از قواعد داوری، اصول انصاف و حسننیت در اجرا.
ترکیب این دو شیوه قدرت دفاع را چند برابر میکند.
۴. سازماندهی حرفهای اسناد
برای داور اضطراری، مستنداتی مانند گزارشهای زمانی، مکاتبات پروژه، مدارک تأخیری و فنی باید در قالبی فشرده، دقیق و کاملاً قابلفهم ارائه شوند تا فوریت و حقانیت پیمانکار را به سرعت ثابت کنند.
قبل از داوری، کارفرما کاملاً در موقعیت قدرت است. اما بعد از ثبت داوری اضطراری و صدور دستور توقف، ریسک کارفرما بالا میرود و مذاکرات دوباره متعادل میشود. اقدام زودهنگام، کیفیت و توازن مذاکره را ارتقا میدهد.
پس از دستور توقف پرداخت، باید پرونده اصلی (رسیدگی ماهوی) را با قدرت فعال و تقویت کرد. مستندسازی ادعاهای تأخیرات ناشی از کارفرما، خسارات و ادعاهای EOT، تعیینکنندهی نتیجه نهایی خواهد بود.
شرکتهای ایرانی به دلیل محدودیتهای بانکی بینالمللی و دشواری بازیابی وجوه، با فشار مضاعفی بر اعتبار خود مواجهاند. بنابراین، سرعت عمل و استراتژی حرفهای برای آنها حیاتیتر از سایرین است. در بازارهای اروپایی و داوریهای بزرگی مانند ICC، اهمیت رعایت دقیق فیدیك و URDG 758 ایجاب میکند که پروندهها با استاندارد و دقت حقوقی ویژهای پیش برده شوند.
در نهایت:
داوری اضطراری، سریعترین راه توقف مطالبه ناعادلانه است.
۴۸ ساعت نخست، تعیینکنندهترین زمان برای اقدام است.
اقدام زودهنگام، قدرت مذاکره را کاملاً تغییر میدهد.
منبع: مقالات دفتر حقوقی رضوانیان - دکتر ایتا خاکپور
