عالم حقوق مملو از اختلاف نظر و تفاوت آرا است. در واقع وجود همین تضاد و تقابل در نظریه‌ها باعث پویایی قوانین و توسعه حقوق فردی و اجتماعی می‌شود. با این حال، در برخی مواقع، عدم وجود اشتراک نظر در مورد یکی از مباحث حقوقی، موجب می‌شود قضات، آرا مختلفی صادر کنند. اینجا است که این اختلاف نظرات برای مردم مشکل‌ساز شده و آن‌ها برای تنظیم قراردادهایشان دچار ابهام جدی می‌شوند.
یکی از قراردادهای رایج در حال حاضر، قرارداد مشارکت در ساخت است که دارای سود و منفعت زیاد است و همچنان بر سر لازم یا جایز بودن آن بحث و اختلاف نظر بسیار زیادی وجود دارد؛ عده‌ای از حقوق‌دانان آن را لازم می‌دانند و عده‌ای دیگر بر جایز بودن این قرارداد اصرار دارند. ما در این مطلب از وکیل‌باشی قصد داریم ضمن بیان دفاعیات هر دو گروه، به یک چارچوب مشترک در این باره برسیم.
بیشتر بخوانید: قرارداد مشارکت در ساخت سود دارد؟
بهتر است بدانید که مبدأ اختلاف نظرها در مورد لازم یا جایز بودن مشارکت در ساخت، ماهیت قانونی آن است. در این نقطه، دو گروه از یکدیگر جدا شده و بر اساس اوصاف این قرارداد، آن را جایز یا لازم می‌دانند.
برای اینکه به‌خوبی با مستندات هر یک از این دو گروه آشنا شوید، دیدگاه هر دوی آن‌ها را بیان کرده و در انتها نتیجه‌گیری می‌کنیم.
حقوقدانانی که در این دسته قرار دارند، معتقدند قرارداد مشارکت ذیل ماده 10 قانون مدنی یعنی اصل آزادی قراردادها، تعریف می‌شود. علیرغم آنکه در این‌گونه توافقات، مالک و سازنده با هم شریک‌اند اما این موضوع باعث نمی‌شود که قرارداد مزبور را به وسیله عقد شرکت تعریف کنیم.
به‌عبارت‌دیگر، هرچند مالک زمین و سازنده آن توافق می‌کنند که زمین از آن مالک باشد و ساخت بنا از سازنده و در نهایت، هر دو در ساختمان احداث شده دارای سهم مشخصی باشند؛ اما این توافق بر مبنای عقد شرکت صورت نمی‌گیرد. در واقع این قرارداد تابع ماده 10 ق.م است و مفاد آن بر اساس اصل آزادی قراردادها تنظیم می‌شود.
این در حالی است که عقد شرکت، عقدی جایز بوده و این دسته از متخصصان، می‌گویند که اراده طرفین قرارداد مشارکت در ساخت، مبتنی بر لزوم قراردادشان است و آن‌ها اصلاً نمی‌خواهند که هر زمان طرف مقابل اراده کرد قرارداد را فسخ کند. این امر باعث ورود آسیب‌ها و خسارات جدی به سهم طرف دیگر می‌شود.
از سوی دیگر، مطابق ماده 219 ق.م اصل بر لازم بودن قراردادها است؛ یعنی هر جا که تردید کردیم عقدی لازم است یا جایز، باید آن را لازم بدانیم مگر اینکه قانون‌گذار صراحتاً به جایز بودن آن اشاره کرده باشد.
از دیگر دلایلی که مخالفان جایز بودن مشارکت در ساخت به آن استناد می‌کنند، نامعین دانستن این قرارداد است. عقد معین، عقدی است که شرایط، آثار حقوقی و حتی عنوان آن نیز توسط قانون‌گذار به صراحت مشخص شده است. در مقابل، عقودی که به نام و آثار حقوقی‌شان هیچ اشاره‌ای نشده است، نامعین هستند و بر طبق ماده 10 ق.م منعقد می‌شوند.
بنابراین، مشارکت در ساخت نیز ماهیتی نامعین دارد و این طرفین قرارداد هستند که شروط و آثار قرارداد را میان خودشان تنظیم می‌کنند.
آخرین دلیل موافقان لازم بودن قرارداد مشارکت در ساخت این است که آن‌ها قرارداد مذکور را عقدی عهدی می‌دانند نه تملیکی. یعنی چه؟ یعنی در عقود عهدی، طرفین یا یکی از آن‌ها نسبت به انجام یک کار مشخص یا ترک یک فعل معین، متعهد می‌شوند.
بنابراین، مشارکت در ساخت نیز عقدی عهدی است؛ چرا که سازنده متعهد به ساخت بنا است و اثر مستقیم قرارداد، برخلاف عقود تملیکی، انتقال مالکیت از همان لحظه انعقاد نیست.
حال که با ادله موافقان لازم بودن قرارداد مشارکت در ساخت آشنا شدید، سراغ گروه دوم و مطالعه دلایل آن‌ها خواهیم رفت. همچنان همراه وکیل باشی بمانید.
در مقابل دسته اول که معتقد بودند تعریف مشخصی از قرارداد مشارکت در ساخت در قوانین کشور وجود ندارد، دسته دوم مدعی‌اند که اتفاقاً این قرارداد تحت عنوان عقد شرکت تعریف می‌شود.
ماده 571 ق.م در رابطه با عقد شرکت می‌گوید: "شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شی واحدی به نحو اشاعه" بر مبنای این تعریف، مالک و سازنده با یکدیگر توافق می‌کنند که ملک مالک با سرمایه سازنده ساخته شود و در نهایت هر دو در آنچه ساخته شده است، شریک باشند.
از سوی دیگر، عقد شرکت، عقدی جایز است چرا که ماده ۵۷۸ ق.م در این باره می‌گوید:"شرکاء همه وقت می‌توانند از اذن خود رجوع کنند مگر اینکه اذن در ضمن عقد لازم داده شده باشد که در این صورت مادام که شرکت باقی است حق رجوع ندارند."
در یکی از نشست‌های قضایی که در تاریخ 1389/02/04 انجام شده است، هیئت عالی به اکثریت آرا معتقد بودند که ماده 578 ق.م دلالت بر جایز بودن عقد شرکت دارد مگر آنکه طرفین آن را در ضمن عقد لازم منعقد نمایند.
پس باتوجه‌به این نظریه، می‌توان نتیجه گرفت که برای لازم محسوب شدن این قرارداد باید آن را ضمن یک عقد لازم منعقد کنید؛ چرا که تعریف قرارداد مشارکت در ساخت جزء امور پیچیده و در عین حال کاربردی است.
اگر قرارداد مذکور را یکی از اشکال عقد شرکت بدانیم، دسته دوم معتقدند که شرکت، عقدی معین است. چرا که احکام و آثار حقوقی آن در قانون مدنی ذکر شده و نمی‌توان وصف نامعین بودن را بر آن بار نمود.
بهترین پاسخی که می‌توان به پرسش بالا داد این است که ضمن در نظر گرفتن تمامی جوانب مطرح شده، بهتر است در قرارداد فی‌مابین، لازم یا جایز بودن آن را ذکر کرده و درمورد آن نیز به توافق برسید.
البته این موضوع کمی به لحاظ حقوقی پیچیده است و حتماً نیاز است که برای نوشتن قرارداد مشارکت در ساخت، از وکلا مشاوره حقوقی بگیرید. تیم وکلای وکیل‌باشی در این زمینه و همچنین سایر موضوعات حقوقی مبتلابه همراه و پاسخگوی شما هستند.
